18 HUKUKÇU, ASLI ERDOĞAN YARGI DOSYASINI SAYFA SAYFA İNCELEDİ

HUKUKÇULAR ASLI ERGOĞAN’IN TÜM YARGILANMA SÜRECİNİN
TAMAMEN “HUKUK DIŞI” OLDUĞUNDA HEMFİKİR
Aslı Erdoğan’ın henüz iddianamesi hazırlanmamış ve davası açılmamış tutukluluk sürecine dair, 25 yargı evrakını paylaşarak, çok farklı kesimlerden avukat ve yargıçlardan müteşekkil bir ceza hukukçuları grubundan 4 soruda Aslı Erdoğan’ın yargı sürecini değerlendirmelerini istedik. Bu hukuçular Ali Arif Cangı, Ayşe Batumlu, Behiç Aşçı, Canan Arın, Cüneyt Caniş, Emrullan Beytar, Eren Keskin, Ergin Cinmen, Hüsnü Öndül, Mahir Orak, Mehmet Ali Başaran, Mithat Sancar, Münip Ermiş, Orhan Gazi Ertekin, Ömer Faruk Eminağaoğlu, Ömer Kavili ve Ümit Kardaş’tır.
(Bu yazının kamuoyuna açıklandığı gün iddianame hazırlandı ama alttaki değerlendirmelerde de görüleceği üzere iddianamede de ithamların delilleri, “hukuk” yok)
Farklı kesimlerden gelen, tabiatıyla farklı görüş açılarına sahip olan bu hukukçular, sübjektif görüşlerini de belirtmekle birlikte tek bir noktada birleştiler: Aslı Erdoğan’ın yargı ve tutukluluk sürecinin baştan aşağıya “hukuk dışı” olduğunda.
Aslı Erdoğan kapatılan Özgür Gündem gazetesinde “köşe yazarı” ve  5187 sayılı Basın Kanununun 11. Maddesine göre, süreli yayınlarda cezai ve hukuki hiçbir sorumluluğu olmayan “Yayın Danışma Kurulu Üyesi”ydi.
Aslı hakkında açılan soruşturmanın gerekçesi bu “cezai ve hukuki hiçbir sorumluluğu olmayan” yayın danışma kurulu üyeliği ve 3’ü Özgür Gündem’deki köşesinde, 1’i Karakarga Dergisi’nde yayınlanmış 4 yazısıdır .
Bu yazılar okunduğunda, yazarın ne şiddet çağrısı, ne de şiddet övgüsü yapmadığı, edebi bir dille efkârını açıkladığı sarih görülecektir.  Keza ne ilişkilendirilmeye çalışıldığı HDP, ne de herhangi başka bir partiye hayatının hiçbir döneminde üye  olmamıştır. Aslı’nın hiçbir yazılı metninde, ne PKK’nın ne de başka bir örgütün ne propagandası yapılmaktadır.
Bir kadın vicdani redci, şiddet karşıtı ve anti-militarist olan Aslı’nın Radikal gazetesi, Birgün gazetesi, Özgür Gündem gazetesi, Fil dergisi, Karakarga dergisi gibi yayınlardaki yazıları okunduğunda, romanlarına da bakıldığında, onun şiddeti felsefi, sosyolojik, siyasi vb boyutlarıyla ve ataerkil boyutunu da sık sık vurgulayarak edebi bir dille  masaya yatırdığı ve her daim şiddet karşıtı bir duruş sergilediği görülmektedir.
Bu soruşturma sürecinde, Aslı Erdoğan gibi hukuk dışı tutuklanmış olan başka yazar ve gazeteciler de olduğu ve soruşturmanın sadece Aslı üzerine yapılmasının haksızlık olduğu eleştirisiyle de karşılaştım. Evet akıl ve vicdanın yanında hukukun da tali sayıldığı bir yargı sürecinden geçiyoruz. 2013 Şubatında kurduğumuz ve küçük esnafça tamahlarla kamuoyunda saptırılınca kurulur kurulmaz fesh ettiğimiz YAMAÇ’ın (Yargı Mağdurları İçin Adalet Çağırıcıları) işlerliğe kavuşmamış olmasının ne büyük bir kayıp olduğunu düşündükçe içim acıyor.
Mütemadi ihlaller, mağduriyetler karşısında hukukçuların nereye koşacaklarını şaşırdıkları bir dönemde, Aslı’yla benzer durumdaki yargı mağduru tüm gazeteci ve yazarların yargı evrakını gönderip incelemelerini istemem imkansızdı. 18 hukukçunun sayfa sayfa inceleyerek mevcut hukuk üzerinden değerlendirdikleri bu dosya neticede sadece Aslı’nın mağduriyetine değil, emsal olarak benzer  yargı mağduriyetleri yaşayan tüm tutuklu yazar ve gazetecilerin durumuna da kamuoyu önünde ayna olacaktır.
Aslı Erdoğan’ın avukatı Erdal Doğan, müdafi olduğu bu davada yanlılık spekülasyonlarına sebebiyet vermemek için özellikle soruşturmanın dışında tutulmuştur.  Doğan’nın değerlendirmelerine ulaşmak isteyenler erdaldoga@gmail.com ya da 0532 563 25 26’dan kendisine ulaşabilir.
Hukukçulara, 25 sayfalık Aslı Erdoğan’ın yargı evrakıyla beraber gönderilen 4 soru:
1 – Ağırlaştırımış Müebbet talepli savcılık sevkiyle hakkında soruşturma başlatılan Aslı’ya isnat edilen “Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozma” ve “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçlarını haklı çıkaracak herhangi bir hukuki karşılık var mıdır, nedenleriyle açıklar mısınız?
2 – Ağır bir koruma tedbiri olan ve ancak daha hafif başka bir tedbirin bireyin ya da kamunun yararını korumakta yeterli olmadığı durumlarda uygulanabilecek tutuklu yargılamanın, iki kez tutukluluğa itiraz dilekçesi ve verilip, her ikisinin de reddedildiüi bu durumda ne kadar “hukuki” olup olmadığını nedeniyle açıklar mısınız?
3- Aslı’nın3’ü Özgür Gündem’deki köşesinde, 1’i Karakarga Dergisi’nde yayınlanmış 4 yazısının (ekte)
20.03.2016 “Tutanak, ‘Bu Senin Babandır!” –yazının ismi Heimrad Böcker’in şiirinden esinlenmiştir-
20.05.2016 “Faşizmin Güncesi: Bugün”
17.06.2016 “Bir Delinin Tarih Okumaları”
08.07.2016 “Ayların En Zalimi” – yazının ismi T.S.Eliot’un şiirinden esinlenmiştir-
TC’nin mevcut yasalarına göre suç unsuru taşıyıp taşımadığını nedeniyle açıklar mısınız?
4- Aslı’nın sayılı uğradığı ve yazılarını dışarıdan gönderdiği Özgür Günden gazetesinde yapılan aramada ele geçirilen ve suç unsuru oluşturduğu iddia edilen kitap ve dergilerin Aslı’nın aleyhinde delil olarak gösterilmesi hukuki midir? Nedeniyle açıklar mısınız?
  • İsteyen herkes bu dosyanın tamamını yada bazı bölümlerini kullanmakta hürdür.
ARİF ALİ CANGI
Aslı Erdoğan’ın  bu şekilde özensiz inceleme ve kararla tutukluluklanması peşinen cezalandırmadır, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ağır biçimde ihlalidir
1 –
‘Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozmak’ suçu 5237 Sayılı TCK’nın aynı başlığı taşıyan başlıklı 302.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, suçun maddi  unsurları şunlardır;
•             Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak
•             Devletin bağımsızlığını zayıflatmak
•             Devletin birliğini bozmak
•             Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak
Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi bu suçtan dava açılabilmesi için, şüphelinin
“A ) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmaya yönelik bir fiili işleyen kişilerden olması ( 5237 sayılı TCK.nun 37/1 )
B ) Bu suçu işleyeni araç olarak kullanması ( 5237 sayılı TCK.nun 37/2 )
C ) Başkasını bu suçu işlemeye azmettirmesi ( 5237 sayılı TCK.nun 38/1 )
D ) Bu suçun işlenmesine;
a- Bu suçu işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek,
b- Bu suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamalı,
c- Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.. suretiyle yardım etmeleri gerekmektedir. ( 5237 sayılı TCK.nun 39 )”
Oysa, soruşturma dosyasındaki delillere göre bu koşullardan herhangi birisinin bulunmadığı ortadadır.
Daha özcesi; yasada sıralanan suçun maddi unsurları, ancak uygun araçlarla somut eylemle gerçekleşebilir. Aslı Erdoğan ise bir yazardır, yazının yazıldığı kalem, daktilo, bilgisayar bu suçun unsurlarını gerçekleştirecek uygun araçlar değildir, bu haliyle  içeriği ne olursa olsun yazılarla TCK 302.maddesindeki suçun maddi unsurlarının gerçekleşmesi mümkün değildir.
II- TCK madde 314.maddesinde; Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar ile Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuranları, yönetenleri ve örgüte üye olanların cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
TCK’nın 314. maddesi bakımından, bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;
a- Hiyerarşik yapıya, sıkı bir disipline, eylemli bir işbirliğine sahip olan ve en az üç kişiden oluşan, yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli bir örgüt mevcut olmalıdır.
b- Bu örgüt, Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerde yer alan suçları “amaç suç” olarak işlemek üzere kurulmuş olmalıdır.
c- Bu örgüt silahlı olmalıdır.
Buradan yola çıkıldığında terör örgütüne üyelikten söz edebilmek için bir hiyerarşik yapıda  sıkı bir disiplinle hareket etmesi, o yapı ile eylemli bir işbirliği içinde olması gerekir. Sadece yazı yazan bir kişi olan Aslı Erdoğan’ın yaptığı iş, edebiyatçı kişiliği göz önüne alındığında örgüt üyeliği suçunun unsurlarının  var olduğunu kimse söyleyemez.
2 –
Tutuklamanın yasal unsurları yoktur,
Sadece katalog suç nitelemesi tutuklama için yetmez; Yukarıda açıklandığı gibi Aslı Erdoğan’ın atılı suçları işlediğine dair delil olmamakla birlikte,  5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100/1.maddesine göre; “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren “somut delillerin” ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez”  Yasanın 100/3. maddesinde sayılan katalog suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir.
” 66. Buna göre bir kişinin tutuklanabilmesi, öncelikli olarak suç işlediği hususunda “kuvvetli belirti” bulunmasına bağlıdır. Bu, tutuklama tedbiri için aranan olmazsa olmaz unsurdur. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Hanefi Avcı, B. No: 2013/2814, 18/6/2014, § 46). Ancak kişinin bir suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması şart değildir. Zira tutukluluğun amacı, yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmektir. Buna göre suç isnadına esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272,4/12/2013, §73).
67. Anayasa’nın 19, maddesinin üçüncü fıkrası gereğince tutuklama kararı verilebilmesi için kuvvetli suç şüphesinin bulunmasının yanı sıra bir “tutuklama nedeni”nin de bulunması gereklidir. Anılan fıkrada tutuklama nedenleri “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin kaçmasını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek” veya “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâller” olarak gösterilmiştir. Tutuklama tedbirinin düzenlendiği 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinde de tutuklama nedenlerinin neler olduğu belirtilmiştir. Buna göre (a) şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa (b) şüpheli veya sanığın davranışları; 1) delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme 2) tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutukluluk kararı verilebilecektir. Kuralda ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması hâlinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlar bir liste hâlinde belirtilmiştir (Ramazan Aras, § 46). Kanunun tutuklama nedenlerine ilişkin bir karine öngörmesi durumunda bile kişi özgürlüğüne müdahaleyi gerektiren somut olguların varlığının objektif bir gözlemciyi ikna edecek biçimde ortaya konulması gerekir (Engin Demir [GK], B. No: 2013/2947,17/12/2015, § 66).
68. Öte yandan ciddi ve ağır bir tedbir olan tutuklama, ancak daha hafif başka bir tedbirin bireyin ve kamunun yararını korumak için yeterli olmayacağının ortaya konulması hâlinde makul kabul edilebilir. Bu bağlamda kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması için suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olması tutuklama tedbirinin uygulanabilmesi için yeterli değildir. Tutuklama tedbiri somut olayın koşulları altında “gerekli” de olmalıdır (benzer yönde AİHM kararı için bkz, Lütfıye Zengin ve diğerleri/Türkiye, § 81). Bu, Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması ölçütleri arasında sayılan “ölçülülük” ilkesinin unsurlarından biri olan “gereklilik” unsurunun (AYM, E.2015/40, K.2016/5, 28/1/2016) da bir gereğidir. Tutukluluğa ilişkin kararlarda hedeflenen meşru amaçla yapılan müdahale arasında gözetilmesi gereken denge açısından öncelikle adli kontrol tedbirleri değerlendirilmeli ve adli kontrolün neden yetersiz kalacağı gerekçelendirilmelidir (Engin Demir [GK], § 69)…”
“…56. Derece mahkemelerince verilen tutukluluğa itiraz ve itirazın reddine dair kararların gerekçeleri incelendiğinde, bu gerekçelerin tutukluluğun devamının hukuka uygunluğu ve tutulmanın meşruluğunu haklı gösterecek özen ve içerikte olmadığı ve aynı hususların tekrarı niteliğinde olduğu görülmektedir. Somut olaydaki tutukluluk halinin devamına ilişkin bu gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu söylenemez. İlgili ve yeterli olmayan gerekçelere dayanılarak başvurucuların özgürlüklerinden mahrum bırakıldıkları an ile ilk derece mahkemesi kararıyla tahliye edilmelerine kadar geçen tutuklu bulundukları süre makul olarak değerlendirilemez.
64. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası, yakalama veya  tutuklama yoluyla özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye, özgürlüğünden yoksun bırakılmasının yasaya uygunluğunun özünü oluşturan usule ve esasa ilişkin koşullar ile ilgili olarak yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı tanımaktadır. Hürriyeti kısıtlanan kişinin şikayetleri ile ilgili olarak yetkili yargı merciince yapılacak değerlendirmenin, adli nitelik taşıması ve özgürlükten mahrum bırakılan kişilerin itirazları bakımından uygun olan teminatları sağlaması gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz: Çatal/Türkiye, B. No. 26808/08, 17/4/2012, § 32; A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No. 3455/05, 18/2/2009, § 203).
Katalog suç var diye peşinen tutuklama kararı verilemez. Yasaya göre tutuklama kararı verilebilmesi için “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delil”in yanı sıra tutuklama nedenlerinden birisinin de bulunması gerekir.  Aslı Erdoğan kitapları 17 dile çevrilmiş, pek çok yerel ve uluslararası ödül almış, önemli bir edebiyat dergisi tarafından (Fransa) “Geleceğin 50 Yazarı” arasına seçilmiş – bu listedeki tek Türkçe yazan edebiyatçı- gününüz Türkçe edebiyatın en önemli isimlerinden birisidir. Dolayısıyla kaçması ve  delilleri karartması gibi yollara tevessül etmesi de söz konusu değildir. Buna dair somut bir delil de bulunmamaktadır.
Kısacası Aslı Erdoğan hakkında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delil olmadığı gibi; herhangi bir tutuklama nedeni de bulunmamaktadır. Şüphelinin kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut bir olgu yoktur, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapması girişiminde bulunacağı hususlarında kuvvetli şüphe oluşturacak davranışları hiç olmamıştır.
Henüz soruşturma aşamasında olması itibariyle masum olduğu kabul edilmesi gereken Aslı Erdoğan’ın  bu şekilde özensiz inceleme ve kararla tutukluluklanması peşinen cezalandırmadır, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ağır biçimde ihlalidir.
3-
Eleştiri hakkı ve ifade özgürlüğü suç sayılamaz;
Aslı Erdoğan’ın tek eylemi yazmaktır, yazılarındaki eleştiriler ve nitelemeler  düşünceyi ifade ve yayma özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir. Her yurttaşın devlet organlarının uygulamalarını eleştirmek en doğal yurttaşlık hakkıdır. Diğer yandan herkesin düşünce ve kanaatini  açıklama özgürlüğü vardır.  Aslı Erdoğan için isnat edilen eylemler olsa olsa bu kapsamda değerlendirilebilir. Düşünce ve kanaat hürriyetini düzenleyen Anayasanın 25. maddesine göre; “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz” Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini düzenleyen Anayasanın 26.maddesine  göre de; “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.”  Düşünce, kanaat ve ifade özgürlüğü, Anayasamıza göre temel hak ve özgürlükler kapsamındadır. Anayasa’nın 90/son maddesinde ise “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” denilmektedir. İfade özgürlüğü, BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 19 ncu ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 10 ncu maddesinde düzenlenmiş ve sınırları da bu maddelerde gösterilmiştir. Buna göre; İfade özgürlüğüne yapılan müdahalelerin, mutlaka yasa ile öngörülmüş olması, bu müdahalelerin İHAS’ın 10/2 nci maddesindeki yasal bir amaca dayanması, demokratik bir toplumda gerekli ve yaptırımın da orantısal olması gerekmektedir. İfade özgürlüğü, yalnızca iyi karşılanan veya rahatsız edici bulunmayan veya kayıtsız kalınan bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda saldırgan bulunan, sarsıcı bir etki yaratan veya rahatsız eden türdeki bilgi ve fikirler için de geçerlidir. Bunlar demokratik toplumun vazgeçilmez özelliği olan çoğulculuğun, açık fikirliliğin ve hoşgörünün gereğidir.
AİHM kararlarında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun en önemli temeli olduğu, hükümete yönelik eleştirilerin sınırının geniş olduğu açıkça ifade edilmiştir.
“…İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun en önemli temelini ve her bireyin kendini geliştirmesi ve tatmin olması için en önemli şartlardan birini oluşturur. Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. Paragrafı sadece zararsız olan düşünceler için değil, aynı zamanda rahatsızlık verici, zararlı düşünceler için de geçerlidir. Bütün bunlar demokratik bir toplumun özellikleri olan çoğulculuk ve hoşgörünün gerekleridir.(..)  Hükümet’e yönelik olarak yapılmasına müsaade edilen eleştirinin sınırı, bir kimse veya bir politikacı hakkında yapılan eleştirinin sınırından daha geniştir. Demokratik bir sistemde Hükümet’in fiilleri veya ihmalleri sadece yasanın ve adli yetkililerin değil aynı zamanda kamuoyunun da incelemesine açık olmalıdır…”
AİHM, hükümetin sahip olduğu egemen konum itibariyle, haksız saldırılara ve eleştirilere başka araçlarla cevap verebilecekken, cezalandırma yoluna gitmesini demokratik bir toplumda zaruri olmadığını ve ifade özgürlüğünün ihlali saymıştır.
“İzin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaşlar veya siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik bir sistemdeki Hükümet hareketleri veya ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka araçların bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır”
Aslı Erdoğan’ın yazılarında  şiddet, silahlı direniş ve isyana teşvik söz konusu değildir. AİHM, şiddet, silahlı direniş ve isyanı teşvik etmeyen “Devlet terörü”, “katliam”,’direniş ve isyan ruhu’ gibi sert ve keskin sözlerle yapılan eleştirileri de ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmektedir.
“…Devlet terörü” ve “katliam” kelimelerinin kullanılmasının da gösterdiği gibi, ülkenin ilgili bölgelerinde Türk yetkililerinin fiilleri hakkındaki eleştiri sert, kullanılan dil ise keskindir. (…)Buna rağmen Mahkeme, Sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafı bağlamında, siyasi söylem veya kamu çıkarı ile ilgili konulardaki kısıtlamanın küçük olduğunu hatırlatmıştır. (Bkz. 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove Birleşik Krallık’a Karşı Kararı Raporlar 1996-V, s.1957 para. 58). Ayrıca Hükümet ile ilgili olarak yapılmasına müsaade edilen eleştirinin sınırı, bireyler veya siyasetçiler hakkında yapılan eleştiriye oranla daha büyüktür. Demokratik bir sistemde, Hükümetin fiilleri ve ihmalleri sadece yasama ve yargı otoritelerinin değil, aynı zamanda kamuoyunun da incelemesine açık olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin güçlü pozisyonu, özellikle düşmanların eleştirilerine ve haksız saldırılarına başka yöntemlerle karşılık vermenin mümkün olduğu hallerde, ceza davası başlatma konusunda çekimser davranmasını gerekli kılmaktadır. (…)Sonuç olarak, Sn.Ceylan’ın mahkumiyeti takip edilen amaçlara ve “demokratik bir toplumda gereklilik” ilkesine uygun değildir. Bu nedenle Sözleşmenin 10. Maddesi ihlal edilmiştir…”
“..Marksist çıkışlar içeren kelimeler kullanarak başvuran özellikle Türkiye Cumhuriyeti’nin “işçi ve Kürtlerin haklarının inkarına dayalı” olduğunu ve yöneticilerin vasatlıklarının, geri kalmışlıklarının ve her zaman daha fazla paraya duydukları açlıklarının ürünü olan zalim bir militarizm ile kendilerini karakterize ettiklerini” ileri sürmüştür. Başvuran, “Dinamik sosyal tabakaların ülkenin siyasi hayatından muaf tutulduğu” 1960’ların ayaklanması ile 1970’lerin başındaki “devrimci demokratik direniş hareketin” “ulusun tarihinin değiştirilmesine” yardım ettiğini ve topluma “direniş ve isyan ruhu” aşıladığını eklemiştir. Sosyalizmin kapitalizmin yerine geçebilecek tek sistem olduğunu belirtmiş ve ” o günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerillaların doğduğunu” ileri sürmüştür. Hükümet bu tür yorumların başvuranın Kürt bağımsızlık mücadelesinin meşruluğunu kabul ettiği anlamına geldiği yönünde görüş bildirmiştir. Mahkeme bu görüşe katılmamaktadır: Mahkeme başvuranın yorumlarının “isyan” ve “baskı” gibi kelimelerin kullanılmasının belirli bir sert duygular eklediği Türk Otoritelerine yönelik eleştirileri teşkil ettiği görüşündedir. (…)Mahkeme Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. Fıkrasında kamu çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir (bakınız 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove – Birleşik Kraliyet davası, 1996 Raporları-V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaşlar veya siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka araçların bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. (…)Sonuç olarak, Sn. Gerger’in mahkumiyeti hedeflenen amaçlar açısından orantısız olup “demokratik bir toplumda gerekli” değildir. Bu sebepten dolayı Sözleşme’nin 10. Maddesi ihlal edilmişti…”
Aslı Erdoğan’ın yazılarında tanıklıklara dayanan hükümetin şiddet politikasının ağır biçimde eleştirisi vardır.  Bu yazılanlardan şiddetin, silahlı direnişin veya ayaklanmanın teşvik edildiği anlamı çıkartılmaz.
 Yazarın böyle bir kastı da yoktur. Ortada sert eleştiriler vardır. İfade özgürlüğü kapsamında korunması gereken eleştirel düşünce açıklamasının suç olarak nitelendirilmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. Maddesinin açık biçimde ihlalidir.
Yukarıda verilen örnek kararlarında da görüleceği üzere; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ülkemizde yasa dışı bir örgüt adına terör propagandası yapmaktan suçlu bulunan kişilerin başvuruları üzerine verdiği çok sayıda kararda ulusal mahkemelerin kararlarının gerekçesinde, ifade özgürlüğünü göz önünde bulundurarak müdahalenin orantılılığı ve haklar arasında denge kurulması hususlarının incelenmediğini, cezaya hükmetme gerekçelerinin başvuranların ifade özgürlüğüne müdahaleyi haklı kılmak için geçerli ve yeterli olmadığını saptayarak, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır
Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini ortadan kaldırma durumları dışında ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler demokrasiye zarar verir. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda, mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirlerin, toplantı özgürlüğü ve diğer yasal araçlarla kendisini ifade edebilmesi imkânı sunulmalıdır
Bu soruşturmanın açılmış olması dahi ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlamadır. “Sınırlama” kavramı, ifade özgürlüğünde olduğu gibi sadece hakkın kullanılmasından önceki bazı önleyici tedbirleri değil, hakkın kullanılması sırasında veya kullanıldıktan sonra yapılan muameleleri de kapsar.  Anayasa Mahkemesi de hakkın kullanımı ertesinde yapılan “hukuksal-yargısal” işlemlerin de müdahale niteliğinde olduğunu kabul etmiştir.
3713 sayılı Kanunun 7/2. fıkrasında tanımlanan terör örgütünün propagandası suçunun unsurları 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değiştirilerek ”Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da övecek şekilde” propaganda yapma yaptırıma bağlanmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu  ve Ceza Dairelerinin kararlarında vurgulandığı üzere propaganda suçunun unsurlarının oluşması için şu üç unsurun bir arada bulunması gerekir; Propaganda niteliğinde bir fiil söz konusu olmalı/Propagandanın konusunu terör örgütü oluşturmalı/Terör örgütü ile ilgili bu propaganda, şiddet veya terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek özellikte olmalıdır. Bir başka anlatımla suçun oluşumu için terör örgütü ile ilgili bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtma benimsetme ya da yayma amacıyla yapılmasının yanında terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeli veya bu yöntemleri övmeli ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir. Maddede sınırlayıcı olarak sayılan yöntemlerin kullanılmadığı hallerde suçun oluştuğundan söz edilemeyecektir.
Bu soruşturmaya konu yazılarda “propaganda” yapıldığından da söz etmek mümkün olmadığı gibi  böyle bir suç işleme kastı  da yoktur. “Örgüt propagandası” suçunun manevi unsuru hiçbir şekilde oluşmamıştır. İfade özgürlüğü kapsamında korunması gereken eleştirel düşünce açıklamasının Terörle Mücadele Kapsamında ya da Türk Ceza Kanunu kapsamında suç sayılması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. Maddesinde tanınan hakka müdahale için varlığı zorunlu olan demokratik bir toplumda “gereklilik” unsuru ile bağdaşmamaktadır.
AİHM’nin, Anayasa Mahkemesi’nin sunulan örnek kararları göz önüne alındığında, soruşturmaya konu yazıların eleştiri hakkı ve fikir özgürlüğü kapsamı dışında değerlendirilmesi mümkün değildir.
4-
Aslı Erdoğan kapatılan Özgür Gündem gazetesinde “köşe yazarı” ve 5187 sayılı Basın Kanununun 11. Maddesine göre cezai ve hukuki hiçbir sorumluluğu olmayan “Yayın Danışma Kurulu Üyesi”ydi. Suç ve cezanın kişiselliği ilkesi gereğince doğrudan ya da dolaylı olarak faili olmadığı bir eylemden hiç kimse sorumlu tutulamaz.  Özgür Gündem gazetesinden alınan kitap, dergi ve diğer dokümanlar suç unsuru taşısalar bile Aslı Erdoğan’ın bu suça katılması söz konusu değildir.
AYŞE BATUMLU
Aslı Erdoğan muhalif görüşleri nedeniyle, hukuki karşılığı olmayan suçlamalar ile karşı karşıyadır ve hiçbir hukuki temeli olmayan tutuklama kararı, iktidara muhalif görüşleri nedeniyle bir cezalandırma aracı olarak kullanılmıştır/kullanılmaktadır
1 –
Elbette ki yoktur.  Esasen, bu tespiti yapabilmek için hukukçu olmaya dahi gerek olmayıp; ortalama bilinçte bir insanın dahi böyle bir karşılık olmadığını bilebileceğini düşünüyorum.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 302. Maddesinde “ devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma” suçuna yer verilmiştir. Bu yaklaşımın doğru olup olmadığı, böyle bir düzenlemenin gerekliliği, özellikle düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirildiğinde, ayrı ve uzun bir tartışma konusu.
Ancak mevcut haliyle gerekli olduğunu varsayarak açıklayacak olursak;  “ TCK md. 302 ile korunan hukuksal değer nedir? Sorunsalı karşımıza çıkacaktır. Korunan hukuksal değerin;  bireyin demokratik düzende yaşama hakkı olması gerektiği düşüncesindeyim.  Ancak ne yazık ki, ülkemizdeki uygulamada bu tersine çevrilmiş ve bu madde ile bireyin demokratik düzende yaşama hakkı tehdit edilir ve bu madde tüm yurttaşlara bir göz dağı verme vasıtası olarak kullanılır  hale gelmiştir.
Dünyaca ünlü yazar ve düşün insanı Aslı Erdoğan’ın başına gelen de budur.
Aslı Erdoğan’ın bu suçu işlemiş olma ihtimali yoktur. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu somut tehlike suçudur ve bu nedenle de aynı zamanda neticeli bir suçtur. Sadece cebrî hareketlerle işlenebileceğinden,  bağlı hareketli suçtur. Bu suçun ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir. Suçun konusu devlet toprakları, devletin bağımsızlığı ve devletin birliğidir. Suç tehditle işlenemez, sadece cebirle işlenebilir. Failin maddede gösterilen amaçlarla hareket etmesi hâlinde suçun manevî unsuru oluşur.
Görüldüğü gibi, bu suçun yazı yazmak suretiyle işlenebilmesi mümkün olmadığı gibi; Aslı Erdoğan’ın böyle bir kasta sahip olduğunu iddia etmek için kötü niyetli olmak gerekir.
“Terör Örgütü üyeliği”  suçlamasına gelince; öncelikle “terör” kavramı konusunda yasa koyucu ile hemfikir olmadığımın ve  insan hakları savunucularının bu kavramı kullanmadığının altını çizmek isterim.
Ancak mevcut TMK ve TCK ile Yargıtay kararları ışığında, yani yürürlükteki hukuk dikkate alınarak sorunuzu yanıtlamak gerekirse;
TMK’da ve TCK’da tarif edilen bu suçun işlenebilmesi için: süreklilik, düzenli ve planlı ortaklık, yönetim ve hiyerarşik bir yapı ve suçlama yöneltilen kişinin bu yapının içinde yer aldığını gösterir olguların varlığı gerekli. Ayrıca, eylemsellik,  önceden anlaşma,  iş bölümü tesisi ve belirlenmemiş sayıda suç işleme amacı etrafında birleşme, üyeler arasında dayanışma bulunması ve disiplin de bu suçun varlığı için aranan koşullar. Daha da önemlisi, bu yapının içinde yer alan ve örgüte bağlı olarak suç işleyen kişinin bunu bilip istemesi de suçun manevi unsuru!
Bunlardan bir tekinin bile yer almadığı; sadece ve sadece, hükümetin ve bazı çevrelerin “hoşuna gitmeyecek” görüşleri ifade eden muteriz ve ülkenin içinde bulunduğu kan ve nefret ikliminden rahatsız biz yazarın sırf bu yüzden cezalandırılmak istendiği gerçeği ile karşı karşıyayız!
Ne yazık ki, resmi ideoloji ve muktedir siyasi yapı ile  aynı görüşte olmayan ve bunu yüksek sesle ifade edebilme sorumluluk ve cesaretini gösteren herkes bu suçlama ile karşılaşabilmekte.
Özet: Aslı Erdoğan muhalif görüşleri nedeniyle, hukuki karşılığı olmayan suçlamalar ile karşı karşıyadır ve hiçbir hukuki temeli olmayan tutuklama kararı, iktidara muhalif görüşleri nedeniyle bir cezalandırma aracı olarak kullanılmıştır/kullanılmaktadır!
2 –
Ağır bir koruma tedbiri olan ve ancak daha hafif başka bir tedbirin bireyin ya da kamunun yararını korumakta yeterli olmadığı durumlarda uygulanabilecek tutuklu yargılamanın, iki kez tutukluluğa itiraz dilekçesi ve verilip, her ikisinin de reddedildi bu durumda ne kadar “hukuki” olup olmadığını nedeniyle açıklar mısınız?
İfade ettiğiniz gibi, tutuklama bir tedbirdir. Aslolan tutuksuz yargılama olup; kişinin doğrudan hürriyetine ve dolaylı olarak yaşamının her yönüne müdahale olan tutuklama, çok istisnai olarak uygulanması gereken bir tedbirdir. Ancak yukarıda da ifade etmeye çalıştığım gerekçelerle, bu hukuki gerekçeleri olması gereken ve esaslı kriterlere bağlanan bu  tedbir, siyasi iktidarın muhalifleri cezalandırma aracı olarak kullanılmakta; uygulayıcılar yani yargı mekanizması da bu cezalandırmanın aleti olabilmektedir.
Aslında sadece Anayasa’nın 90. Maddesi gereği  iç hukuk hükmünde olan ve hatta iç hukukla çelişki durumunda öncelikli uygulanması gereken uluslararası anlaşmaların başında gelen Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi değil; mevcut yetersiz haliyle dahi Anayasamız ve Ceza Muhakemesi Kanunu, tutuklama tedbirini çok sıkı kriterlere bağlamış durumda. Bu,  saygıdeğer hukukçu ve muhalif çevrelerin, özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne taşıdıkları davalar dolayısıyla sürdürdükleri  uzun soluklu bir mücadelesinin sonucuydu. (Burada, bu konuda çok büyük emek  sarf edenlerden biri olan sevgili Tahir Elçi’yi anmadan ve anısı önünde saygıyla eğilmeden geçmek olmaz.)
Ancak ne yazık ki, Türkiye’de her zaman var olan “uygulayıcılar” sorunu,  sadece yasal düzenlemeleri görece özgürleştirmekle,  özgürlükçü ve demokratik bir hukuk sisteminin yerleştirilemeyeceğini gösteriyor.
Yasal olarak, ancak ve ancak kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez. Ama gelin görün ki;  Aslı Erdoğan’a yöneltilen çok ciddi bir suçlama var iken; bu ciddi suçun işlendiğini gösterir “kuvvetli” delilleri göremiyoruz. Nedir onun örgüt üyesi olduğunu  ve yukarıda bahsettiğim kriterleri içeren bir fiil içinde olduğunu gösterir kuvvetli delil? Sadece muhalif olması buna yeterli midir? Elbette ki hayır.  Aynı şekilde propaganda suçunu işlediğini gösterir bir delil de yoktur. Üstelik, meşhur 4. Yargı Paketi ile yapılan değişiklikle, propaganda suçunun oluşabilmesi için cebir ve şiddet koşulu getirilmişken ! TMK 7. Madde açıkça cebir şiddet ve tehdit içeren unsurları meşru gösterecek yahut bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek kişiyi bu fiilin işlemiş saymaktadır. Propaganda suçunda verilecek cezanın alt sınırının 1 yıl oluşu dikkate alınarak, esasen  bu suçlama ile tutuklama kararı verilemeyeceği de bir kenara; Aslı Erdoğan’ın bu suçu işlediğini gösterir delil de yoktur! Yazılarının içeriği asla bu kapsamda değildir.
Sonuç olarak başta söylediğimi yinelemem gerekiyor. Aslı Erdoğan , siyasi iktidara muhalif görüşleri ve ülkedeki savaş ve şiddet ikliminde devletin payının altını çizdiği için yargılanmadan cezalandırılmış; üstelik bu vesileyle toplumda tepki gösterebilecek tüm kesimlere de “göz dağı” verilmiştir.
3-
Bu yazıların tamamı da eleştiri sınırları çerçevesinde ve düşünce özgürlüğü kapsamındadır. Türkiye Devleti’nin mevcut ve bizce yeterince demokratik olmayan yasalarında dahi, bırakın suç olmayı, korunması gereken haklar kapsamındadır bunları kaleme almak, yaymak. Üstelik her daim şiddete karşı, yaşanan ağır şiddetten rahatsız ve daha barışçıl bir topluma özlemle yazılmış;  özellikle devletin, çizdiği gayri hukuki sınırlar dışında değinilmesinden hazzetmediği, Kürt Halkı’na yaşatılan sorunlar ve ayrımcılık hakkında kaleme aldığı, çoklukla büyük bir ıstırabı içeren yazılardır.
 Devlet de, kişiler de; Aslı Erdoğan’ın bu yazılarında İfade ettiği görüşlere katılmasalar, rahatsız olsalar hatta bu görüşleri şoke edici bulsalar dahi, onun bu görüşlerini ifade edebilmesi hakkı öncelikle devlet tarafından korunmak zorundadır!
Kişisel olarak tüm yazdıklarına katıldığımı ve kendisinin sadık bir okuru olarak, anlatımına hayranlık duyduğumu da ayrıca ifade etmek isterim. Ama öyle olmasa idi de onun düşüncelerini ifade hakkını sonuna dek savunmak zorundaydık. Tabii, kişilerin ya da bazı görüşlerin değil, eşitliği,  hukukun üstünlüğünü ve demokratik bir hukuk sisteminin yerleşmesini arzuluyor isek.
 Aslında burada başka bir sorunsalla daha karşılaşıyoruz. O da Aslı Erdoğan gibi düşünen, yazdıklarını okuyan, görüşlerine katılan, başka yazılarını da eserlerini de bekleyen okurlarına yönelik, tehdit boyutuna varan eşitsizlik!  Devlet,  yurttaşlarını bu şekilde ayıramaz. Herkesin haklarını koruma ve bu hakların kullanımına yönelik engelleri ortadan kaldırmaya yönelik hem pasif hem aktif görev ve sorumluluğu vardır devletlerin.
4-
Aslı’nın sayılı uğradığı ve yazılarını dışarıdan gönderdiği Özgür Günden gazetesinde yapılan aramada ele geçirilen ve suç unsuru oluşturduğu iddia edilen kitap ve dergilerin Aslı’nın aleyhinde delil olarak gösterilmesi hukuki midir? Nedeniyle açıklar mısınız?
Öncelikle burada bir basın kuruluşuna yapılan hukuk dışı bir baskın ve baskı söz konusu. Yine muhalif olanın sesini kısmaya yönelik ve hukuki dayanaktan yoksun bir müdahaledir bu. Özgür Gündem, devletin, iktidarın, muhalif sesleri kısma operasyonunun ilk ve en eski mağdurlarındandır. O operasyon halkın haber alma özgürlüğünedir aslında.  Her seferinde beni dehşete sürükleyen ise, kitap ve dergilerin birer suç unsuru olabilecekleri vurgusunu içeren  “ele geçirilme” tabiridir. Bu, devletin düşünce ile ilgili her faaliyete yönelik çarpık bakış açısını göstermektedir.  Kitap, dergi, aslında düşünce birer silah gibi algılanmaktadır!  Devlet ve siyasi iktidar, kendisi gibi düşünmemeyi suç olarak görmektedir aslında! Bu tam anlamıyla baskıcı bir rejimin, ceberrut devlet aygıtının göstergesidir.
Ancak soruda kastedildiği gibi; velev ki gazetede “ele geçen”  kitap ve dergiler “suç unsuru” olsunlar, olabilsinler; elbette bu, aynı gazetede yazan ya da zaman zaman uğrayan veya destek olan herkesi sorumlu kılacak bir durum değildir. Olamaz. Suçların ve cezaların şahsiliği ilkesi başta buna manidir. Ancak yinelemek isterim ki, zaten kitap ve dergilerin suç unsuru olabilmesi gerçek demokrasilerde asla söz konusu olamaz.
Aslı Erdoğan’ın, değenin elini yakan, siyasi iktidarın keyfine göre çizdiği sınırlar dışında konuşulması yasaklanan  Kürt sorununa, katledilen sivillere,  devlet tarafından hesabı sorulmayan cinayetlere cesurca değinmesi, gerçek bir edebiyatçıda olması gerektiği gibi, kırmızı çizgilerle değil, gördükleriyle, duyumsadıklarıyla, gerçeklerle haşır neşir olması ve iktidarın hoşuna gitmeyecek bir gerçek sevdalısı olması Tanrıları kızdırmış olmalı!
Kendisinin de dediği gibi “yargılanan edebiyatın ta kendisidir!” Hatta cezalandırılmakta olan…
Ama yıllar sonra adı büyük bir saygı ve hayranlıkla hatırlanacak olan da Aslı Erdoğan olacak.
BEHİÇ AŞÇI
“Aslı hanımın tutukluluğunun hukuki değerlendirmesinin mümkün olmadığından eminim.
1-
Ağırlaştırılmış müebbet talepli anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs iddiası teknik olarak tehlike suçudur. Yani yaklaşık 700 bin kişilik ordu, 400 bin kişilik polis gücü tarafından korunan bir düzeni yıkmaya elverişli araçlara – silah – ve yeterli sayıda militana sahip olmak gerekir. Henüz Türkiye’de bu tehdit iddiasını gerçek bir ihtimal olarak düşünülmesini sağlayacak bir örgütlenme olduğunu söyleyemeyiz. Dolayısıyla bence bu madde bugünün koşullarında hiçbir dosyada uygulanamaz. Yakın zamana kadar tüm silahlı eylemler bu madde kapsamında cezalandırıldı. Anlaşılıyor ki artık silahlı eylem de olması gerekiyor. Sadece düşünce açıklaması anayasal düzeni yıkma ve değiştirme tehlikesini ortaya çıkartıyor. Elbette bu kadar güçsüz bir düzen tam bir pervasızlıkla saldıracaktır. Ki AKP’nin şu an yaptığı budur.
2-
Yasal metinlerde bazı haklar son derece tumturaklı cümlelerle süslenir. Ancak gerçek o yasa maddesinin mahkemelerde uygulanmış halidir. Ki bu uygulamayı da Yargıtay belirler. Artık AKP belirliyor. Dolayasıyla tutukluluk konusunda söylenebilecek tek şey bunun bir araç olduğu ve intikam alma, bedel ödetme aracı olarak kullanıldığıdır. Eğer Aslı hanımın tutuklanmasının nedenini böyle düşünmezsek uyuşturucu satıcılarının, çetelerin, tecavüzcülerin serbest bırakılmasını açıklayamayız. Aslı hanım gibilerine hapishanelerde yer açmak için bu suçlular serbest bırakıldı.  Dolayasıyla Aslı hanımın tutukluluğunun hukuki değerlendirmesinin mümkün olmadığından eminim.
3-
Özgür Gündem gazetesinde bulunan ve el konulan kitap, dergi, gazete ve yayınların herhangi bir şeyin delili olması mümkün değildir. Orası bir basın kuruluşudur. Doğal olarak bütün basın kuruluşlarına olduğu gibi Özgür Gündem’e de bir sürü açıklama, haber, bildiri gelir. Burjuva basında da bulunan bildiri ve kitaplar Özgür Gündem’de bulunduğunda nasıl herhangi bir şeyin delili olabilir ki? Kaldı ki suç isnatlarının şahsiliği gereği Aslı hanıma yapılan isnatla gösterilen deliller arasındaki güçlü bağın kanıtlanması gerekir. Yani kitap ve dergi ile anayasal düzen nasıl değiştirebilirmiş kanıtlamalılar. Ama faşizm koşullarında bunu kanıtlamak yargılanan kişiye düşer. Hatta çoğu kez mahkemelerde bunu kanıtlayamayabilir de. Çünkü yargılamanın ve tutukluluğun nedeni bir neden – sonuç ilişkisinin araştırılması değildir. Bilimsel bir gerçektir; faşizm kendinden olmayan herkese düşmandır. Ve faşizm kendi savcı ve hâkimlerini de yaratır. Dolayasıyla öncelikle bir yayın kuruluşunda bulunan yayın, kitap, dergi, bildiri gibi şeylerden hangilerine herhangi bir iddianın delili olarak bakacağız? Örneğin bir illegal örgüt yayın çıkartmış ve tüm yayın kuruluşlarına göndermiş. Ne olacak? Bu yayın bir delil olabilir mi? Ya da bir örgüt bir konuda açıklama yayınlamış ve yayın kuruluşlarına göndermiş. Ne olacak? Bu bildiri neyin delili olabilir ki?
4-
Biliyorsunuz Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini imzalamış ve AİHM’nin yargılama yetkisini kabul etmiştir. Her ne kadar OHAL döneminde askıya aldıklarını ilan etmiş olsalar da sözleşme geçerlidir. AİHM istikrarlı kararlarında propaganda konusunda tartışmasız , net ölçüler belirlemiştir. Açık şiddet çağrısı yapılan yayınları, bildireleri, açıklamaları cezalandırmaktadır. Bunun dışında hoşunuza gitmese bile, iktidar açısından son derece rahatsız edici olsa bile ifade özgürlüğü gereği cezalandırılamayacağını söylemektedir. AİHM’nin bu istikrarlı kararları hükümetler tarafından bilinmektedir. Ancak AİHM tazminatları yine halkın ödediğin vergilerle ödendiğinden ifade özgürlüğü üzerindeki baskı devam etmektedir. Nitekim bunu Erdoğan Başbakan olduğu dönemde “AİHM’e gitsinler, parası neyse veririz” diye belirtmiştir. Sizlere ekte Gül ve diğerleri isimli çok bilinen bir AİHM kararını gönderiyorum. Bu karar ifade özgürlüğünün açık ve net sınırlarını çizmektedir.
CANAN ARIN
Ortada“hukuk” ile açıklanabilecek bir durum yok. Kararı çoktan verilmiş hem ilgilisine hem de onun gibi olanlara göz dağı vermek amacı ile bir insanın hayatının karartılması söz konusu!
1-
Sözü edilen “Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozma” suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 302. Maddesinde düzenlenmiştir.
Suçun bu madde kapsamında değerlendirilebilmesi için : “Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir Devletin egemenliği altına koymak, Devletin birliğini bozmak, Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak, Devletin bağımsızlığını zayıflatmak amacına yönelik elverişli bir fiil işlemek” gerekmektedir. Aslı Erdoğan veya her hangi bir kişi yazdığı bir yazı ile böyle bir eşlemi kural olarak gerçekleştiremez.
2-
 Bu sorunuzun cevabını yukarıda verdim. Ortada“hukuk” ile açıklanabilecek bir durum yok. Kararı çoktan verilmiş hem ilgilisine hem de onun gibi olanlara göz dağı vermek amacı ile bir insanın hayatının karartılması söz konusu!
3 –
 Başkalarının yazılarına yapılan atıflar tabii ki suç oluşturmaz. Sanıyorum ki Fazıl Say’ın Ömer Hayyam dizelerini yazması ile ilgili hakkında açılan dâvâ ve o konuda verilen beraat kararı bu olayda da örnek alınabilir. Tabii “hukuk” diye bir kavram söz konusu ise!
4 –
 Mümkün olmaması gerekir. O kitap ve dergilerin Aslı’ya ait olduğu kanıtlanmamıştır. Aslı Erdoğan yazıların dışarıdan göndermekte, söz konusu mekâna uğramamaktadır. O mekânda bulunan “suç âleti” kabul edilen objelerle sanığın doğrudan ilişkisinin ispatı gerekir.
CÜNEYT CANIŞ
Aslı Erdoğan’ın yazılarının suç olarak gösterilmesi ve bundan dolayı tutuklanmış olması en üst yasa olan anayasaya aykırı bir durumdur. “
1 –
 Aslı Erdoğan’ın hakkında başlatılan soruşturmaya bakıldığında ve mevcut durumu değerlendirildiğinde her ne kadar hukuksal argümanlar kullanılarak tutuklamaya sevk edilmiş ardından tutuklanmış olsa da taraf olunan sözleşmeler ile iç hukukla bağdaşan bir yanı olmadığını belirtmek gerekir.
TCK 302. Maddede yer alan ve TCK’ daki en ağır suç olarak nitelendirebileceğimiz bu maddenin gerekçesine bakıldığında bahse konu suçlamanın bu kapsamda ele alınamayacağı aşikardır. TCK.302 MADDE gerekçesinde şöyle denilmektedir; “  korunan hukuki yarar devletin ülkesinin bütünlüğü ve egemenliğidir. Bu suçun oluşabilmesi için belli amaca yönelik fiillerin işlenmiş olması gerekir. Bu fiil;
•             Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı devletin egemenliği altına koymak,
•             Devletin birliğini bozmak,
•             Devletin egemenliği altından bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmak,
•             Devletin bağımsızlığını zayıflatmak olarak belirtilmiştir. Ayrıca söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. bu bakımdan fiillerin söz konusu neticeyi yaratacak nitelikte bulunması suçun oluşması için şarttır. Devletin birlik ve bütünlüğünü bozacak ya da benzeri sonuçları doğurması mümkün olmayan bir fiilin bu suçun maddi unsurunu oluşturamaz. Bahse konu fiillerin cebri nitelikte bulunması gereklidir.”
TCK 302. MADDE metni ve gerekçesine genel itibari ile bakıldığında Özgür gündem gazetesinde köşe yazarlığı yapan aynı zamanda yayın danışma kurulu üyeliği görevini yürüten ASLI ERDOĞAN’ın hangi yazısının nasıl bir “cebri eylem” niteliği taşıdığının ortaya konulması gerekmektedir. Ayrıca ASLI ERDOĞAN’ın  madde gerekçesinde belirtilen amaçlardan hangisine yönelik cebri fiili bulunmaktadır diye sorma zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla 302. Maddeden dolayı tutuklanmış olmasının suçun maddi ve manevi unsurları açısından hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.
TCK 314.MADDE (örgüt üyeliğini düzenleyen madde) açısından bakıldığında ise ; bu maddenin ikinci fıkrasına göre tutuklamaya başvurulmuştur. Buna dair Yargıtayın daha önceden vermiş olduğu kararla ışıığında Aslı Erdoğanın durumunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 07.11.1994 tarih ve 229/275 sayılı kararında:
“Örgütsel faaliyet aşama aşama   gelişir.   Önce sempatizanlar saptanır,   ardından bunlara siyasi ve ideolojik bilinç verilir,   daha sonra kitle eylemlerine   katılmaları sağlanarak   cesaretleri   getirilir.   Bilahare kod adı verilerek gizlilikleri sağlanır” denilmektedir. Yine yargıtayın daha önceden vermiş olduğu kararlarda örgüt üyeliğinden bahsedebilmek için; örgüt ile hiyerarşik bağ içinde olmak, örgütün silahlı ya da siyasal eğitimini almak, süreklilik ve çeşitlilik arz eden eylemlerde bulunmuş olmak şeklinde unsurların olması  gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca As. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 24.09.1986 tarih ve 180/170 sayılı kararında bu husus şu şekilde ifade edilmiştir: “Sanığın örgütsel bir faaliyette bulunmadığı, toplantılara sadece katılması örgüte girdiğini gösterir başka deliller olmadıkça, yeterli delil olarak kabul edilemez.”
Yargıtay’ın verilmiş olan kararlarına baktığımızda Aslı ERDOĞAN açısından şunları sormak ve cevaplanmasını istemek gereklidir;
•             Hangi örgütün sempatizanıdır? Hangi yazısında sempatisini dile getirmiştir?
•             Hangi siyasal ya da ideolojik eğitimlerden geçmiştir?
•             Hangi kitle eylemlerine katılmıştır? Hangi kod adı almıştır?
•             Silahlı ya da silahlı eğitim almışsa nerde almıştır?
•             Hangi örgütle bir hiyerarşik bağı bulunmaktadır?
•             Hangi örgütsel toplantıya katılmıştır?
•             Tüm bunlara dair suç olamayacak yayın danışma kurulunda olması ve köşe yazarlığı dışında hangi somut delil bulunmaktadır?
Yargıtay’ın kendi kararları yerleşik uygulamalara bakıldığında somut olayda ASLI ERDOĞAN açısından örgüt üyeliğinden bahsetmenin hiçbir hukuki gerekçesi bulunmamaktadır.
2 –
Gerek tutuklamayı düzenleyen CMK 100 ve gerekse tutuklamanın devamı kararında hangi hususların bulunacağı CMK 101/2 a-b-c bentlerinde açıkça ve tek sayılmıştır.  Mahkeme tarafından yapılan değerlendirmede bu hususların tek tek gerekçelendirilmiş olması gerekir. CMK 100 ve devamında belirtilen katalog suçlar söz konusu olduğunda dahi tutuklama kararı verilmesi zorunluluğu yoktur. Bu durumda dahi tutuklama çok istisnai bir durum olmalıdır. Ülkemizde gerek yargılamaların uzunluğundan kaynaklı olarak tutuklama bir koruma tedbiri olarak değil daha çok öne çekilmiş bir ceza olarak ele alınmaktadır. AİHM madde 5 ile ilgili içtihatlarına, BM KSHUS madde 9 hükmüne göre ve AB ile Avrupa Konseyi kriterlerine göre, kural tutuksuz yargılanmadır. Yani TUTUKLAMA İSTİSNA TUTUKSUZ YARGILANMA KURALolmalıdır. Uygulamada özellikle sorun arz eden bir durum, gerekçeli olması gereken tutuklama/tutuklamaya devam kararlarının gerekçesiz verilmesidir. Hemen her zaman görüldüğü gibi kişinin tutuklanmasına karar verilirken “suçun mahiyeti”, “delil durumu” “müsnet suçun varlığı” “dosya münderecatı” gibi genel ifadelere başvurulmakta neden tutuklamaya/tutukluluğun devamına karar verildiği yeteri kadar gerekçelendirilmemektedir.(AİHM 08.08.2006 tarihli HÜSEYİN ESEN/TÜRKİYE KARARI). Bahse konu kararda, kanundaki yasal ifadelerin basmakalıp biçimde tekrarı ile tutuklamanın gerekçelendirilemeyeceği belirtilmiştir. Yine AİHM’e göre salt işlediği iddia olunan suçun ağırlığından ve verilecek olan cezanın miktarından bahisle kişinin tutuklanması da sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir. (01.06.2006 tarihli MAMEDOVA/RUSYA KARARI).  MANSUR/TÜRKİYE KARARI
Özetlemek gerekir ise ;AİHM’in yerleşik içtihatlarına göre kuvvetli suç şüphesi , öngörülen ceza miktarı, işlendiği iddia olunan suçun ağırlığına dayanılarak tutuklama kararı veya tutukluluğun devamı yönünde karar verilmemelidir. Tutukluluk süresi uzadıkça tedbirin devamını gerekli kılan sebepler doyurucu bir şekilde açıklanmalıdır. Bizim hukukumuza bakıldığında ise; -şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa,- şüpheli veya sanığın davranışları, delilleri gizleme, değiştirme veya yok etme ya da tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması hususlarında girişimde bulunma hususunda kuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutuklama nedeni vardır denilebilir. Bu durumlardan hangisinin var olduğu delillerle gerekçelendirilerek ortaya konulmalıdır. Aksine davranış AİHS ihlalidir. Yapılan değerlendirmelerde kuvvetli suç şüphesi gerekçeli açıklanırsa sanki ihsas-ı reyde bulunulmuş olacağı şeklinde bir kaygı bulunmaktadır. Ancak ANY.90 madde son hükmüne göre uluslararası sözleşmeler önceliklidir ve buna uygun değerlendirme yapılmalıdır. AİHM’e göre kaçma şüphesine dayanılarak tutuklama veya tutukluluğun devamına karar verilecekse bu risk kanıtlanmalıdır, salt olası cezanın ağırlığından hareketle bu riskin varlığı kabul edilemez. Riskin varlığı açısından şu hususlar önemlidir; ilgilinin karakteri, ahlaki yapısı, mesleği ailevi ilişkileri, malvarlığı, daha önce kaçmış olup olmadığı, başka bir ülke ile bağının olup olmadığı göz önüne alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Bu hususlarla değerlendirildiğinde taraf olunan sözleşmelere çok açık bir aykırılık hali söz konusudur.
3-
İfade özgürlüğü; “ insanın serbestçe bilgiye ulaşabilmesi, edindiği fikir ve kanaatlerden dolayı kınanmaması, kaygı duymaması ve bunları tek başına ya da başkalarıyla birlikte, çeşitli yollardan serbestçe dışa vurabilmesi imkânıdır” denilebilir.  Aslı Erdoğan’ın yaşamına bakıldığında edebiyatçı kimliğinden kaynaklı olarak edindiği kanaatlerini basın yoluyla dışa vurmaya çalışmıştır. Bu yazılara bakıldığında şiddet içermeyen söylemleri önde tutmuş coğrafyada yaşananları edebi bir şekilde izah etmeye çalışmıştır. Anayasa’da düşünce ve ifade özgürlüğü “Düşünce ve kanaat hürriyeti MADDE 25– Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz” şeklinde izah edilmiştir.
Hemen ardından gelen madde ile de “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti MADDE 26– Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. (Değişik: 3/10/2001-4709/9 md.) Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. (Mülga: 3/10/2001-4709/9 md.) Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. (Ek fıkra: 3/10/2001-4709/9 md.) Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.” Şeklinde açık hüküm bulunmaktadır. Anayasa’nın sadece bu ilgili iki maddesine bakıldığında dahi Aslı ERDOĞAN’ın yazılarının suç olarak gösterilmesi ve bundan dolayı tutuklanmış olması en üst yasa olan anayasaya aykırı bir durumdur.
Bu konuya dair AİHM vermiş olduğu kararlardaki belli kriterlere vurgu yapmak gerekiyor; AİHS organlarının bu konudaki yerleşik içtihatlarına göre; toplumun ilerlemesi ve  her bireyin gelişmesini sağlaması bakımından, demokratik toplumun temel dayanaklarından birisini oluşturan ifade özgürlüğü, sadece olağan karşılanan zararsız ya da önemsiz görülen bilgilerin ve düşüncelerin açıklanması bakımından değil, ayrıca devlete ve toplumun belirli bir bölümüne aykırı gelen, onları rahatsız eden, endişe verici ve şoke edici görüşler bakımından da geçerlidir. (HANDYSİDE/BİRLEŞİK KRALLIK 07.12.1976 TARİHLİ AİHM KARARI)  Benzeri şekilde verilmiş olan kararla birlikte değerlendirildiğinde şiddet içermeyen, şiddete teşvik etmeyen, nefret söylemi içermeyen, tahrik etmeyen yazıların içeriğinin suç unsuru taşımadığı aşikârdır.
4-
 CMK Madde 116 – (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” Demektedir. Aslı’nın ikametgâhında yapılan aramada ele geçenleri zaten kendisi kabul etmiş ve buna dair beyanda bulunmuştur. Ancak işyeri olarak dahi geçmeyen sadece yayın danışma kurulunda yer aldığı Özgür Gündem gazetesinde ele geçen dokümanlardan sorumluluğu söz konusu olamaz.  Bu yayınların herhangi birinin üzerinde ya da gelen kargolarda Aslı ERDOĞAN adı geçiyor olsa dahi arama esnasında kendisi orada bulunmadığı için kabul ve ikrar zorunluluğu bulunmamaktadır. Bundan dolayı kendisine bu yayınlara dair soru sorulması tamamen hukuksuzdur. Delil olarak sunulmuş olsa dahi dosyadan çıkarılması gerekmektedir.
EMRULLAH BEYTAR
Yargının insan haklarını tehdit eden bu fonksiyonun en önemli sebebi;  yargının hiçbir zaman siyasi erkin güdümünden çıkmamış olmasında kaynaklanmaktadır.
Dört soruyu toplu olarak cevaplıyorum:
İfade Özgürlüğü en temel haktır. Cezalandırılması kabul edilemez.
En önemli temel insan haklarının başında gelen düşünce ve ifade özgürlüğü hakkı, şiddeti teşvik ve toplumsal tedhiş ile hakaret içermediği sürece herhangi bir müdahaleye tabi tutulmaması gerekir.
İnsanlık tarihi boyunca bu hakka yönelik keyfi müdahaleler hep olmuş ve olmaya da devam etmektedir. Burada manidar olan nokta da, bu hakkın daha çok yargı eliyle kısıtlanmış olmasıdır. Yargı, bu hakkı koruyan önemli bir mekanizma olması gerekirken, birçok ülkede ve ülkemizde bu hakkın kullanımını sınırlayan bir mekanizma fonksiyonunu icra etmektedir.
Cumhuriyet tarihinde bu hakkın kullanımından dolayı yargı tarafından mağdur edilmemiş herhangi bir sosyolojik grubun kalmamış olması bu iddiamızı ispatlar niteliktedir. Yargının insan haklarını tehdit eden bu fonksiyonun en önemli sebebi;  yargının hiçbir zaman siyasi erkin güdümünden çıkmamış olmasında kaynaklanmaktadır. Hâlbuki hukuk, adalet ve hakkaniyetin tecelli yerlerinden olması gereken mahkeme salonları, ülkemizde özellikle siyasi davalarda hukuk ve adaletten uzak bir fotoğraf ortaya koymaktadır.
Olması gereken, yargının bir an evvel modernize edilerek hukuk, adalet ve hakkaniyeti koruyan bir sistemin yeniden inşasıdır.
Aksi takdirde dün ve bugün yargı eliyle mazlum ve mağdur edilen insanlar olduğu gibi yarında olacaktır.
Gazeteci & Yazar Aslı Erdoğan’ın gazete haberlerini kaynak göstererek yazmış olduğu makalelerinden dolayı bugün tutuklanmış olması hukuk, adalet ve insan hakları noktasında kaygı verici bir durumdur. Menfur darbe girişimi neticesinde, muhtemel darbe tehlikesini minimize etmek amacıyla yürürlüğe konulmuş olduğu belirtilen OHAL sürecinin asıl amacına uygun bir şekilde işletilmesi öncelikle mevcut Hükümetin ve Türkiye toplumunun faydasınadır.
Her zaman herkes için adalet istiyoruz.
Geçmişte tanık olduğumuz Ergenekon, Balyoz ve 28 Şubat dava süreçlerinde olduğu gibi yaşanan OHAL sürecini de sulandırmaya matuf faaliyetlerin varlığı, hem mevcut hükümet hem de tüm Türkiye toplumunun geleceği açısından büyük bir tehlike arz etmektedir.
Adaletin ve Hukukunun bir an evvel hakkaniyetli bir şekilde tecelli etmesi arzusundayız.  Siyasi iktidarın ilgili yetkili kişi ve kurumların hassasiyetlere dikkat etmesi gereğinin altını çiziyoruz.
Bu vesile ile; ülkemizde insan hak ve hürriyetlerini, hukuku, adaleti ve insan onurunu önceleyen düzenlemelerin hayata geçmesi adına tüm toplum unsurları ile sivil toplum oluşumlarının bir arada beraber hareket etmesi gerektiğine inanıyoruz.
EREN KESKİN
Aslı Erdoğan’ın 302. maddeden yargılanması, akıl ve hukuk dışıdır
1-)
Özgür Gündem gazetesine yönelik, operasyonda gözaltına alınan Aslı Erdoğan, TCK 302. madde gerekçe gösterilerek hakimliğe sevk edildi ve tutuklandı.
TCK 302. madde, “Devlet topraklarının tamamının ya da bir kısmını, yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik bir fiil işleyen kimse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” der.
Bu madde genellikle, örgüt yöneticileri ve silahlı örgüt mensupları için uygulanan bir maddedir.
Aslı Erdoğan açısından bu maddenin uygulanması , ‘akıl dışı’ dır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, yerleşik içtihatlarına göre, bir kişinin, ‘sevk maddesinden’ cezalandırılması için, ‘ mutad şüpheyi aşan, somut kanıt’ gereklidir Ki, Aslı Erdoğan’ın 302. madde den yargılanmasını gerektirir , ‘mutad bir şüphe’ dahi olamaz.
Hukuk, ‘somutluk’ ister. Aslı Erdoğan yaşamı, çalışmaları göz önüne alındığında örgüt disiplini gereği olan alt-üst ilişkileri içinde olabilecek bir kişi değildir. Somut kanıt değil, şüphe bile duyulmayacak bir durum söz konusudur. Bu nedenle, Aslı Erdoğan’ın 302. maddeden yargılanması, akıl ve hukuk dışıdır.
2-)
CMUK 100. madde, tutuklama koşullarını saymıştır.
a-) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa,
b-) Şüpheli veya sanığın davranışları
-Delilleri yok etme, gizleme ve değiştirme,
-Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişimde bulunma, hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa,
hakkında tutuklama kararı verilebilir.
Öncelikle Aslı Erdoğan, basın konusu açısından, gazetede, ‘hukuki sorumluluğu’ olan bir kişi değildir. Kaçma şüphesi, delilleri gizleme, değiştirme imkanı yoktur.
En azından daha, ‘hafif’ tedbirler uygulanabilecekken, tutuklama kararının verilmesi, hukuken açıklanamaz.
Örneğin, gazetenin eski genel yayın yönetmeni Eren Keskin’de, aynı dosyadan aynı sevk maddesi ile yargılanmaktadır. O’nun hakkında yurtdışı yasağı ve adli kontrol uygulanması kararı verilmiştir.  Her halükarda bu durum bile hukuksuz olsa da, en azından Aslı Erdoğan’ın tutukluluğu da bu şekilde sonlandırılabilir.
3-)
Aslı’nın yazıları ve evde bulunan kitaplar hiçbir şekilde suç unsuru olarak değerlendirilemez.
Hele ki, başka bir dergide yayınlanıp, soruşturma açılmamış olan yazısının, suç delili olarak gösterilmesi tamamen yasadışıdır. 20.10.2016
T.C devleti, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine imza atmıştır. Anılan sözleşmenin 10. maddesi, ‘ifade  Özgürlüğü’nü teminat altına almıştır.
ERGİN CİNMEN
Aslı Erdoğan’ın tutuklanması ancak bir hukuk trajedisi olarak nitelendirilebilir
1-
Aslı Erdoğan ve onun gibilerinin şahsında yaşanan hukuk trajedisini daha iyi anlamak için önce Aslı Erdoğan’ın tutuklanmasına neden olan kanun maddelerini bilmek gerekir.
 TCK 302. Maddedeki suç  şöyle tanımlanmış:
Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak
(1) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/36 md.) Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik bir fiil işleyen kimse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
 2 Bilgi  (Madde son güncelleme Av.Bülent AKÇADAĞ, 07-02-2010 ) [Bu madde güncel değil mi?]
314. madde yazılı örgütüyeliği ise şöyle tanımlanmış; – (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.
Şimdi sormak gerekir: Bir edebiyatçının yazmış olduğu 4 adet yazı,  yukarıda yazılı olan suçlara vücut verebilir mi?
Dahi iyi anlaşılabilmesi için bir örnek verelim: Diyelim bir örgüt, şiddet yolunu kullanmak suretiyle siyaset yapıyor. Bu anlamda onun bir üyesi örgütün direktifleri veya kendi özgür iradesiyle güvenlik kuvvetleriyle çarpışmaya girişmiş. Evinde yapılan aramada ise bu örgüte ait dokümanlar bulunmuş. İşte o zaman yukarıda yazılı olan Yani Aslı Erdoğan’ın tutuklandığı maddelerden yargılanabilir.
Yani Aslı Erdoğan’ a isnat edilen bu suçların kanıtları  hiçbir zaman dört adet makale, evinde bulunan yayın ve arada sırada gidip geldiği bir gazetede bulunan dokümanlar olamaz.
2-
Bilindiği gibi bir kişinin tutuklanması için önce bir suçu işlediğini gösteren “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin”  bulunması gerekiyor.
Bu da yetmiyor; aynı zamanda “kaçacağını gösteren olgular varsa, yani bir anlamda kaçarken yakalanırsa;  hakkında toplanacak olan kanıtları yok etme ihtimali bulunuyorsa ; varsa tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı kurmak ihtimali konusunda somut şüphe bulunuyorsa; O kişi tutuklanabilecektir.
Aslı Erdoğan, bir yerden kaçarken yakalanmadığı, istendiğinde kendisinin teslim olduğu, aleyhinde tanıklık yapacağı kimsenin olmadığı açıktır. O zaman bu koşul da gerçekleşmemiştir.
Netice olarak Aslı Erdoğan’ın tutuklanması ancak bir hukuk trajedisi olarak nitelendirilebilir.
3-
Yukarıdaki Ağırlaştırılmış Müebbet Hapis ve artı 5-10 yıl arası hapis cezasını gerektiren bu iki maddenin kanıtı olarak gösterilen dört adet yazının bir insan tarafından yazılması o’nun suç işlediğini değil ifade özgürlüğünü kullanması anlamına gelmektedir. Hele  de bu kişi bir edebiyatçı ise..,. Onun bu özgürlüğü  kullanması  demokratik toplumun olmazsa olmaz unsudur.  AİHS’nin 10., Anayasanın 25. Ve 26. Maddeleri bu özgürlüğü güvenceye almıştır.
AİHM’nin ve Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru sonucu verilmiş olan kararlarında ifade özgürlüğü aşağıdaki gibi tanımlanmış ve değerlendirilmiştir.
“İfade özgürlüğü, demokratik toplumun vazgeçilmez temel taşlarından birini, bu toplumun ilerlemesinin ve her insanın gelişmesinin temel şartlarından birini oluşturur. İkinci fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla ifade özgürlüğü, sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen ‘bilgi’ ve düşünceler için değil, aynı zamanda devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şok eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan, çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük bunu gerektirir’’.
 Anayasa Mahkemesi, ifade özgürlüğünün “demokratik toplum”daki işlevi bağlamında şöyle demiştir  (Abdullah Öcalan’ınbir kitabının toplatılmasıyla ilgili olarak verilen  karar)
“Demokratik bir sistemde, devletin eylem ve işlemlerinin, adli ve idari yetkililerin olduğu kadar, basının ve aynı zamanda kamuoyunun da denetimi altında bulunması gerekmektedir. Yazılı, işitsel veya görsel basın, kamu gücünü kullanan organların siyasi kararlarını, eylemlerini ve ihmallerini sıkı bir denetime tabi tutarak ve vatandaşların karar alma süreçlerine katılımını kolaylaştırarak demokrasinin sağlıklı bir şekilde işlemesini ve bireylerin kendilerini gerçekleştirmelerini güvence altına almaktadır.”
Erdem Gül ve Can Dündar kararındaki şu ifadelere dikkat çekmek gerekir.
“… demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük değerlendirmesi yapılırken ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelerin başvurucular ve genel olarak basın üzerindeki muhtemel “caydırıcı etkisi” de dikkate alınmalıdır (Ergün Poyraz (2), § 79; benzer yönde AİHM kararları için bkz. Nedim Şener/Türkiye, § 122; Şık/Türkiye, § 111). Başvuru konusu olayda tutuklama gerekçelerinde, yayımlanan haberler dışında herhangi bir somut olgu ortaya konulmadan ve tutuklamanın gerekliliğine ilişkin gerekçeler belirtilmeden başvurucuların tutuklanmış olmasının ifade ve basın özgürlüklerine yönelik caydırıcı bir etki doğurabileceği de açıktır.”
Tüm bu kararlar değerlendirildiğinde, Aslı Erdoğan’ın yazılarının suç teşkil ettiğini söyleyebilmek mümkün müdür?
Aslında tutuklama kararı gerekçesi okunduğunda Aslı Erdoğan’ın yazı yoluyla söylediklerinin değil söylemediklerinin suç unsuru olarak kabul edildiği anlaşılıyor.
Böyle bir hukuk mantığı olabilir mi?
4-
Tabi ki Aslı Erdoğan’ın sorumluluğu dışında bulunan bu yerlerde bulunan yayınlardan sorumlu olduğu, kabul edilemez bir olgudur. Bunun adı “suçların şahsiliği ilkesidir” ki, tüm modern hukuklarda geçerlidir.
Son olarak şunlar söylenebilir: İfade özgürlüğünün üzerine en fazla gidildiği dönemler darbe dönemleri olmuştur. 27 Mayıs’tan bu güne gelen süreç içinde üç tam darbe irili ufaklı rejim gelgitleri gördük.  Bu dönemlerin en önemli karakteristiği ifade özgürlüklerine yapılan saldırılardır. Darbeyi yapanlar eleştiriden kurtulmak için önce “söz” ve “yazıya” saldırır. Geçmişte takip edilmeyen yazıları daha sonra suç delili olarak devreye sokar. Darbelerin en önemli özelliği budur. Darbeciler kendilerini kurtarmak için eleştiriyi boğmak isterler.
Şimdi de buna benzer bir durum yaşıyoruz. Şu anda cezaevlerinde aynı Aslı Erdoğan gibi rejim tarafından istenmeyen düşünceleri nedeniyle çok fazla insan tutuklu bulunuyor.
Yukarıda da belirtmiş olduğum gibi onlara da bir hukuk uygulanıyor ama bu hukuk vatandaş hukuku değil, artık doktrinde de tartışılan ve kabul görebilen ve bir disiplin olarak haline gelen  “Düşman hukukudur.” Düşmanın ise imhası meşrudur. Bu imha bazen kelimesi anlamıyla uygulanır, bazen ise delil olmayan delillerle tutmak suretiyle olur. Yani yıldırılır.
Siyasi davalarda en fazla görülen bu uygulama ne yazık ki, bu gün düşünce suçlularına uygulanıyor.
Dilerim yapılan hatalardan bir an önce dönülür. Aksi takdirde Türkiye 15 Temmuz darbe girişiminde bulunanların bir başka tuzağına da düşecektir. Bunu bu gün çok fazla kişi söylemeye başladı. Her türlü karar vericilerin dikkat etmesi gerekir.
HÜSNÜ ÖNDÜL
Türkiye’de,  kişiler, sırf siyasal iktidar ya da resmi görüş tarafından benimsenmeyen düşünceleri açıkladığı için, terör suçu işlemiş kabul edilebilir, terörist olarak nitelenebilir ve yargılama ve infaz rejimine tabi tutulabilir durumdadır.
Aslı Erdoğan: Düşünce ile “Terör” ilişkisi ve özgürlük
Terör tanımına düşünceyi  dahil etme fikrinin “demokratik bir düşünce” olmadığı çok açık. BM, Avrupa Konseyi ve AB yetkilileri sık sık  “Türkiye’nin terör tanımı çok geni, o nedenle Türkiye terör tanımını daraltmalı” diyorlar. Haksız sayılmazlar.
AİHM de pek çok kararında ifade özgürlüğü ile ilgili başvurularda ihlal kararı veriyor. AİHM sadece içerikle değil, bilginin, düşüncenin dile getirilme biçimine; bilgiye, düşünceye ulaşılma ve ulaşılan bilginin, düşüncenin yayılma- iletilme araçlarına da ifade özgürlüğü  dahilinde yaklaşıyor (Nilsen ve Johnsen / Norveç kararı).
Handyside / Birleşik Krallık kararı ise Türkiye’de neredeyse ezbere bilinir oldu. Kararda, ifade özgürlüğü hakkı için,  “çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gereği olarak nahoş, rahatsız edici ya da şok edici bilgi ve düşünceler de koruma altındadır.” denmekteydi.
Fakat bu yaklaşımın geçersiz ya da etkisiz kılınmasının yolları da vardır. İşte terör tanımının geniş tutulması bu özgürlük sınırlamaları ve kısıtlamalarına hizmet eder. O nedenle demokrasi dışı eğilim ve amaçları olanlar, var olan son derece geniş tanımla da yetinmezler;  tanımın daha da genişletilmesini savunurlar. Normatif düzenlemelerle bu yapılmadığında da uygulamada, fiili durumlar yaratılarak genişletilme uygulanır. Bugün Türkiye’de,-soruşturma, kovuşturma ve yargılamalarda-  hem terör tanımın geniş olmasının ve hem de uygulamada bunu da aşan fiili genişletilmenin yarattığı sorunlar yaşanıyor.
İkinci eğilim yukarıda da belirtildiği gibi, demokrasi için, insan haklarının korunabilmesi için tanımın daraltılması gereğine işaret eden eğilimdir.
Bugün, terör tanımının geniş olduğu ve daraltılması gerektiğini savunanların ne kadar can alıcı bir soruna işaret ettikleri daha iyi anlaşılır durumdadır.
İnsan hakları örgütlerinin ve gazeteci örgütlerinin açıkladığı raporlara göre şu anda Türkiye cezaevlerinde 128 gazeteci ve yazar tutuklu olarak bulunmaktadır.
Biz, bu çalışmamızda, insan hakları hukuku bakımından A)terör tanımı, B)ifade özgürlüğü ve C) kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı konularında düşüncelerimizi açıklayacağız. Henüz iddianamesi düzenlenmemiş ve o nedenle de soruşturması aşamasında olan Aslı Erdoğan hakkındaki suçlamaları da bu açıklamalar doğrultusunda değerlendirmeye çalışacağız.
A) Türkiye mevzuatında terörün tanımı
2006 yılında Birleşmiş Milletler Özel Raportörü Finlandiyalı Profesör Martin Scheinin Türkiye’de incelemelerde bulunmuştu. Raportör, ilk raporunu BM İnsan Hakları Komisyonu’na sunmuş ve Rapor, Komisyonun 62.oturumunda görüşülmüştü. Terör tanımı konusu şöyle yer almaktaydı Rapor’da:
-Özel Raportörün, yetkililer, teröre ilişkin suçlardan mahkûm olan ya da bu sebeple suçlanan kişiler ve sivil toplum aktörleriyle toplantılarına dayanarak, terörü belli suç eylemlerine ithafta bulunarak değil amacı ya da hedeflerine dayanarak tanımlayan 1991 Terörle Mücadele Yasasının 1. maddesindeki terör tanımının belirsiz ve geniş koşullarda biçimlendiğini gözlemlemiştir. Bu sebeple, söz konusu tanım, olağanüstü durumlarda bile ihlale izin vermeyen bir hüküm olan Sivil ve Siyasi Haklar Uluslararası Anlaşması’nın (ICCPR) 15. maddesinde tanımlandığı şekliyle yasallık ilkesine ilişkin kaygıları arttırmaktadır. Terörün bu tanımı, yasanın diğer hükümlerine uygun olarak uygulandığında, “terör”ün uluslararası anlamının kapsadığı amaçlara katkıda bulunması açısından, kişilere karşı ölümcül ya da ağır şiddet eylemleri ya da rehin alma gibi ilgili kişinin, kişisel olarak, tanımlanan hiçbir terör eylemiyle bağlantısının olmadığı durumlarda kovuşturma ve ikna ile sonuçlanabilir. Ayrıca, 1991 Terörle Mücadele Yasasının, terörle mücadelede uluslararası sözleşmelerin gerekliliklerine göre güncellenmediği görülmektedir. Söz konusu sözleşmelerde tanımlandığı biçimiyle uluslararası terörün tüm biçimleri, ülke içi ihtiyaçlara göre farklı bir zamanda hazırlanan Yasanın 1. maddesinde yer almamaktadır.(…)
(…)Türkiye’de, “terörist” teriminin, çok sayıda kişi, bu kişilerin kuruluşları ve faaliyetlerine atıf yapmak için kullanılmaya devam ettiğini gözlemlemiştir. Özel Raportör, yasallık ilkesine ilişkin kaygıların artması dışında, “terör” ve “terörist” terimlerinin ayrımsız kullanılmasının terörle mücadelenin etkililiğinin zayıflatılması riskini yaratacağı konusunda uyarmıştır. Daha da ötesi, Özel Raportör, hangi kuruluşlarının terörist olarak sınıflandırıldığı, sınıflandırma prosedürü ve böyle bir sınıflandırmanın sonuçları konusunda şeffaflığın olmadığını bildirmiştir.
Gerek otoritelerle gerek sivil toplum aktörleriyle yapılan toplantılarda tartışılan diğer konu da terörle mücadele alanında, 1991 Terörle Mücadele Yasası’nın yerine geçecek yeni bir mevzuatın gerekli olup olmadığı konusu olmuştur. Birçok kişi, 2004 Ceza Kanunu başta olmak üzere, mevcut mevzuatın terör eylemlerinin faillerini cezalandırılmasına yönelik yeterli hükmü içerdiğini ve başarılı bir şekilde terörle mücadele ettiğini düşünmektedir. Ancak otoritelerin bazıları, teröre karşı ayrı bir yasaya gereksinim duyulduğunu belirtmişlerdir. Raportör’ün “tavsiyeler”i şöyleydi:
-Terörün tanımı
Terör suçlarının tanımı, hangi suçların terör eylemlerini oluşturduğunun tam olarak tanımlanması ve bu suçları ölüm ya da kişilere karşı ağır şiddet eylemleri ve rehin alma ile sınırlanmasını içeren ICCPR’nin 15. maddesince istenen yasallık ilkesi başta olmak üzere uluslararası norm ve standartlara uygun hale getirilmelidir. (Terörün tanımına ilişkin daha ayrıntılı bilgi için E/CN.4/2006/98, parag. 26-50’ye bakınız).
 Bizzat terör suçlarını oluşturan fiillerin ötesinde, “Terör”ün ayrıca tanımlanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
Teröre karşı yeni mevzuat hazırlanırken, terörün ortadan kaldırılması ilişkin uluslararası sözleşmeler dikkatlice göz önüne alınmalıdır.
Olası yasal değişikliklere ilişkin olarak, Özel Raportör, Meclisteki tartışmalardan önce ve tartışmalar sırasında daha fazla diyalog içinde olunmasını önermektedir. Özel Raportör, demokraside temel hak ve özgürlüklere ilişkin taslak mevzuatın, açık ve şeffaf olarak tartışılması gerektiğini ve sivil toplumun söz konusu tartışmaların her düzeyine tam olarak dahil olması gerektiğini vurgulamaktadır.
Terör suçlarıyla bağlantılı bazı kuruluşları terörist kuruluş olarak sınıflandırma gereksinimi devam ettiği takdirde, ters yasal sonuçlarıyla birlikte, prosedür şeffaf ve tarafsız olmalı ve kuruluşlar bağımsız bir adli organa başvurabilmelidir.
Özel Raportör, terörle mücadele dışında başka amaçlar için üyelik, yardım ve yataklık suçlarının ve kimi zaman yetkililerin atıfta bulunduğu “düşünce suçları”nın istismar edilmesine karşı, hangi fiillerin terör suçu kapsamına girdiğinin açıkça ve tam olarak tanımlanması gerektiği kanaatindedir. (ihop.org.tr/dosya/ceviri/ms_tr.doc).
Türkiye ve Dünyadaki Durum nedir?
BM Raportörü,  3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1.maddesindeki terör tanımını, belli suç eylemlerine dayalı olarak değil de amaç ya da hedefe göre tanımlama getirilmesi nedeniyle eleştirmektedir. Raportöre göre tanım belirsizdir ve geniştir. Belirtilen durumda hiçbir şiddet eylemine karışmasa bile insanlar ve kuruluşlar terörist olarak suçlanabilirler.
Nitekim öyle oluyor.
Gazeteciler, yazarlar, akademisyenler, insan hakları savunucuları, sendikacılar, sanatçılar,  kadınlar, belediye başkanları, öğrenciler teröristlikle suçlanabiliyorlar.
Aslı Erdoğan da bu şekilde suçlananlar arasında.
Düşüncelerini açıklayanlar, hiç bir şiddet eyleminde bulunmadıkları halde suçlanabiliyorlar.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun  1.maddesindeki tanıma ve terör suçu sayılan maddelere ve kimlere terör suçlusu denildiğine bakalım:
 “Terör tanımı
 Madde 1– (Değişik birinci fıkra: 15/7/2003-4928/20 md.) Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.
 Terör suçlusu
 Madde 2 – Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur. Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır (…) .
 Terör suçları
Madde 3 – (Değişik: 29/6/2006-5532/2 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır.
 Terör amacı ile işlenen suçlar
 Madde 4 – (Değişik: 29/6/2006-5532/3 md.) Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır:
 a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.
b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.
 c) 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.
 ç) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
 d) Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.
 e) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç. “
Elbette Terörle Mücadele Kanunu’nun 6.ve 7.maddelerini de belirtmek gerekiyor.
 Terör suçları konusunda 12 uluslar arası sözleşme ve bu sözleşmelerin onaylanması için BM Güvenlik Konseyinin 1373(2001) sayılı kararı bulunmaktadır.
Bu sözleşmelerde üzerinde uzlaşılmış bir terör, terörizm tanımı bulunmamakta,  fiillere(eylemlere) yönelik değerlendirmelerde bulunulmaktadır.
Kişilere karşı ağır ve ölümcül nitelikli şiddet eylemleri ya da rehin alma gibi eylemlerin terör eylemi(suçu) olduğu yönünde ağırlıklı görüşler bulunmaktadır.
Bize göre, tıpkı Birleşmiş Milletler Raportörü’nün de işaret ettiği gibi,  TMK’daki terör tanımı,  suç ve cezaların yasallığı ilkesine ve yasaların da açık,net, belirgin,öngörülebilir ve hukukun üstünlüğüne uygun olması ilkesine aykırıdır.
Bu tanım nedeniyle, Türkiye’de,  kişilere karşı hiçbir ağır ve ölümcül şiddet eylemine ya da rehin alma eylemine karışmamış insanlar, sırf siyasal iktidar ya da resmi görüş tarafından benimsenmeyen düşünceleri açıkladığı için, terör suçu işlemiş kabul edilebilir, terörist olarak nitelenebilir ve yargılama ve infaz rejimine tabi tutulabilir durumdadır.
Aslı Erdoğan’ın terör tanımı bakımından durumu budur.
B)İfade özgürlüğü
İfade özgürlüğü BM İnsan hakları Bildirisi’nin 19.maddesinde, Avrupa İnsan hakları Sözleşmesinin 10.maddesinde ve BM medeni ve siyasi haklar uluslar arası sözleşmesinin 19.maddesinde düzenlenmiş bir insan hakkıdır. İnsan hakları hukukuku bakımından bu özgürlüğün ana özgürlük olduğu kabul edilmektedir.
MAHİR ORAK
Gazetecilik ve fikir özgürlüğü kapsamında sayılabilecek Erdoğan’ın eylemleri bu suçları bilhassa terör örgütüne üye olma suçunu oluşturabilecek söz ve ifadeler içermiyor
1-
Aslı Erdoğan’a yöneltilen suçlama ve niteliğini dosya kapsamını bilmediğim için bilemiyorum. Ancak basına yansıyan haberler ve bilgileri doğru olduğunu kabul edersek, sevk edilen suçla uyumlu bir eylem yok ortada. Gazetecilik ve fikir özgürlüğü kapsamında sayılabilecek Erdoğan’ın eylemleri bu suçları bilhassa terör örgütüne üye olma suçunu oluşturabilecek söz ve ifadeler içermiyor kanaatindeyim. İlk suç yönünde ise hiç bir eylem yok.
2-
Yöneltilen suçlar açısından ve delillerin niteliği itibari ile daha doğru cevaplamak için dosya kapsamını bilmek gerekmekle beraber, yine başına yansıyan haberlerin doğruluğu kabul edilirse, Erdoğan için verilen tutuklama tedbiri ağır olmuş ve gayri hukuki kalmıştır. Ancak CMK 100 ve devamı maddelerde belirtilen bilhassa kaçma şüphesi veya delillerin karartılması şüphesinin olduğu hallerde bu tedbir uygulanması yerinde olacaktır. Aksi tutum özgürlüğün asıl kabul edildiği kanun sistematiğine de aykırı düşmektedir.
3-
Söz konusu yazılar ağır eleştiri ve rahatsız edebilecek düzeyde ifadeler içerse de suç oluşturan eylemler içermediklerini düşünmekteyim.
4-
Bir basın kuruluşuna ait olduğu anlaşılan mahalde ele geçirilen kitap ve belgelerin basın kuruluşunda yazar olan Erdoğan’a atfedilmesi mümkün değildir. Suç unsuru içerdiği kabul edilebilecek belgelerin kime ait olduğu ortaya konmadan bir kimsenin kabul edilerek kişiyi suçlamak mümkün değildir.
MEHMET ALİ BAŞARAN
Bu siyasi bir dava ve Türkiye’de siyasi davalar hukuk katliamları sergisi gibi.”
1 –
Türkiye’de savcıların iddianame hazırlarken delile filan ihtiyacı yok ki! Hukukun istediği asgari özeni göstermeseler de olur! Hakimin tutulama kararı için gerekli şartların oluşup oluşmadığına bakması da şart değil. Burası Türkiye, baskılar ve siyasi angajmanlar pekala hukukun temel ilkelerini çiğneyip geçer. Bu ülkede binlerce Aslı Erdoğan var! Aslı Erdoğan şanslı ki uğradığı zulmü kamuoyuna duyurabilecek, dışarıda onun için mücadele edebilecek dostları var. Binlerce gariban insan bu imkana sahip olmadı, olamadı.
2 –
Bu siyasi bir dava ve Türkiye’de siyasi davalar hukuk katliamları sergisi gibi. Sağcısı, solcusu, Kürt’ü, İslamcısı… Her cenaha her vesile uyduruk davalar açılmak suretiyle zulmedilmiştir. Türkiye bir hukuk devleti olmayı henüz başaramadı. Yargı’nın durumu içler acısıdır. 15 Temmuz kırılması ile bu perişan hal ayan beyan ortaya çıktı. 15 Temmuz’dan bu yana ne değişti? Görebildiğim kadarıyla, pek bir şey değişmedi.
3-
Söz konusu yazıların suç unsuru taşıdığını söyleyemeyiz. Toplumun bir kesimini rahatsız edici olduğunu kabul etmeliyiz lakin bu tek yanlı “duyarlılık” göstergeleri, şiddete davetiye çıkarmıyor, dolayısıyla ifade özgürlüğü kapmasında ele alınmalıdır. PKK faşizmini ve terörünü görmemek veya görememek, bir tür körlük olabilir ama suç değil.
4-
Halen hukuk diyorsunuz! Azıcık hukuk olsa, tutuklama bir cezalandırma aracına dönüşmezdi. Aslı Erdoğan en azından tutuksuz yargılanmalı. Hukuk Fakültesi 1. sınıf öğrencilerinin yüzüne bakamayacak binlerce hakim ve savcı var bu ülkede.
MİTHAT SANCAR
Aslı Erdoğan’ın fiili suç teşkil etmediği, kendisinin herhangi bir örgüt yapısıyla ilişkisi bulunmadığı ve bu amaçlardan hiçbirini taşımadığı gibi, cebir ve şiddet de kullanılmamıştır.
1 –
TCK’nin 302. maddesinde düzenlenen devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunda, suça konu olan fiil kanunla belirlenmiş amaçları gerçekleştirmeye yönelik olmalıdır. Bu amaçlar, (1) devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak, (2) devletin bağımsızlığını zayıflatmak veya birliğini bozmak (3) devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmak şeklinde sıralanmıştır. Suçun gerçekleşmesi için işlenen fiilin bu amaca yönelmiş olması, dolayısıyla failin bu saikle hareket etmiş olması gerekmektedir. Yine suçun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti için, kullanılan araçların ki somut olayda köşe yazıları ve Özgür Gündem’in danışma kurulu üyeliğidir, bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekmektedir.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun işlenebilmesi için ise, fiil cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini içermeli, anayasada belirtilen cumhuriyetin niteliklerini değiştirmek, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek vb. amaçlar güdülmelidir. Fiili gerçekleştirenlerin örgüt mensubu olması ve fiilin suç teşkil etmesi de silahlı terör örgütüne üye olma suçunun gerçekleşmesi için kanunun ve Yargıtay içtihatlarının aradığı unsurlardır. Somut olayda 3. soruda da açıklandığı üzere, belirtilen köşe yazıları suç teşkil edemeyeceği gibi, yazıların amacı devletin kullandığı orantısız şiddeti eleştirmekten ötesi değildir. Amaç devletin niteliğini değiştirmek, hukuki düzenini değiştirmek değil, aksine devleti hukuk çerçevesine davet etmek, bu çerçevenin dışındaki fiillerini de eleştirmektir. Aslı Erdoğan’ın fiili suç teşkil etmediği, kendisinin herhangi bir örgüt yapısıyla ilişkisi bulunmadığı ve bu amaçlardan hiçbirini taşımadığı gibi, cebir ve şiddet de kullanılmamıştır. Yazıların hiçbirinde bir örgüt zikredilmemiş, bir örgütün fiilleri desteklenmemiştir.
Bu itibarla Aslı Erdoğan’a isnat edilen suçların maddi ve manevi unsurlarının gerçekleşmiş olması mümkün görünmemektedir. Yani ne Aslı Erdoğan böyle bir amaç taşımaktadır ne de gazete yazıları düzenlemede belirtilen amaçlara ulaşmak için elverişlidir.
2 –
Ceza muhakemesi hukukunda istisnai bir uygulama olarak öngörülen tutukluluk, ülkemizde maalesef kural haline gelmiş, bir baskı aracı olarak kullanılır olmuştur. Kaçma şüphesi olmayan, ikametgahı, çalıştığı yerin adresi belirli olan ve bu yerlerde istendiği takdirde bulunabilecek olan kimseler tutuklanmakta, özgün durumlar değerlendirilmemektedir. Gerekçesiz ve matbu olarak verilen itirazın reddi kararları, bu aykırılığı daha vahim hale getirmekte, tutukluluk halinin devamına yönelik kararların hukuki denetiminin olmadığını göstermektedir. Bir başka deyişle, isnat edilen suçların maddi gerçeklikle ilgisi bulunmadığından ve tutuklamanın yasada öngörülen şartları oluşmadığından tutuklama kararı hukuka uygun değildir. Ceza muhakemesinin sağlıklı yürütülebilmesi ve delillerin kaybolmaması için başvurulması gereken bir “koruma tedbiri” olan tutuklama, maalesef bir cezalandırma ve gözdağı verme aracına dönüştürülmüştür.
3-
Aslı Erdoğan’ın dört yazısına baktığımızda, “Bir Delinin Tarih Okumaları” haricindeki yazılarının doğrudan sokağa çıkma yasaklarıyla ilgili olduklarını görüyoruz. Nazi rejimine ilişkin belgeleri toplayarak, bu belgelerden alıntıları şiire dönüştüren ve “Tutanak” adlı kitabında yayımlayan Heimrad Backer’e referansla “Tutanak” başlığı atılmış yazı, Sur, İdil, Cizre, Yüksekova’daki sokağa çıkma yasaklarına ilişkin haberlerden, ailelerin tanıklıklarından, devlet erkanının açıklamalarından ibarettir. Yazının tamamı alıntıların alt alta konulmasından oluşmaktadır; yazarın başlık ve alıntılanacak ifadelerin seçilmesi dışında hiçbir katkısı yoktur. Bu itibarla yazara isnat edilebilir bir suç barındırması mümkün değildir.
20 Mayıs tarihli “Faşizmin Güncesi: Bugün” başlıklı yazı, içinden geçilen sürecin ağırlığının anlatıldığı bir makaledir. Yazıda geçen “Katliam günleri” ifadesi ve aşağıda devamla, “Bodrumlarda kuşatılmış insanların –kimi yaralı, kimi çocuk— diri diri yakıldığı günlerde yaşamanın ve yazmanın dayanılmaz ağırlığı” ifadesi, sokağa çıkma yasakları boyunca gerçekleşen insan hakkı ve hatta savaş hukuku ihlallerine yönelik vurgudur.
8 Temmuz tarihli “Ayların En Zalimi” başlıklı yazı, tıpkı “Tutanak” gibi, yine çeşitli haberlerden alıntıların, Twitter’daki kontrgerilla hesaplarından Hurşit Külter’le ilgili yapılan paylaşımların alt alta sıralandığı, müellifin yorumlarına dahi yer vermediği bir makaledir. Bilhassa devlet şiddetinin vurgulandığı bu makaleler, habere erişimin çok sınırlı olduğu sokağa çıkma yasağı ilan edilmiş yerlere dair çeşitli verilere yer vermekte ve bu karanlık tabloyu eleştirmektedir.
“Bir Delinin Tarih Okumaları” ise, Türkiye’deki ifade özgürlüğü ihlallerinin ve Terörle Mücadele Kanunu’nun uygulanmasındaki çarpıklıkların vurgulandığı bir yazıdır. Bu yazıların hiçbiri herhangi bir suç unsuru taşımamakta, şiddete çağrı yapmamakta, bilakis, şiddeti körükleyecek hak ihlallerinin ve devlet şiddetinin durması yönünde çağrı yapmaktadır. Mevcut karanlık tabloyu “Faşizmin Güncesi: Bugün” başlıklı yazısının sonunda, “derin bir yara izi”nin müsebbibi olarak tanımlamaktadır. Aslı Erdoğan bir edebiyatçıdır ve yazdığı yazılar siyasi analizlerden ziyade, siyasi kararların ve toplumsal durumların edebi ve eleştirel ifadesidir.
Hukuk, eleştiri hakkının garantisi olan ifade özgürlüğünün korunmasına paralel olarak, sanatsal ifade biçimlerini de korumaktadır. Hatta bir şiirin içinde geçen ve şiddete teşvik olarak düşünülebilecek ifadeler, bir sanat yapıtının içinde yer aldığından, etkisinin sınırlı olabileceği göz önüne alınarak korunmuştur. Bu koruma sınırsız değildir; nefret söylemi, şiddete teşvik, kin ve düşmanlığa tahrik bu korumanın sınırını oluşturur. Bu sınırlama ölçülü olmak zorundadır ve toplumun çoğulcu yapısını aşındırmamalı, belirli bir görüşü, baskın görüş lehine yok etme amacı taşımamalıdır. Özellikle basına yönelik baskılar artar, muhalif olarak bilinen yayın organları kapatılırken, bir edebiyatçı ve gazetecinin yazılarından başka delil olmaksızın tutuklanması ifade özgürlüğünün açık ihlalidir.
Belirtmek gerekir ki, sokağa çıkma yasağı adı altında gerçekleşen ablukalarda çok sayıda insan hakkı ihlali yaşandığına, sivillerin çatışma alanlarını güvenli bir şekilde terk etme imkanı sağlanmadığına, ateş altında kalan çok sayıda sivilin hayatını kaybettiğine, sağlık hakkına erişim olanağı bulamadıkları için yine hayatını kaybedenler olduğuna dair çok sayıda veri, uluslararası ve ulusal basının ve kuruluşların raporlarına yansımıştır. Özellikle Cizre’de çatışmaların olduğu mahalleyi terk edemeyen sivillerin de aralarında olduğu yüzü aşkın kişinin, ikisi Cudi Mahallesi’nde, biri Sur Mahallesi’nde olmak üzere toplam 3 bodrumda yakılarak can verdiği iddiası doğrudan BM tarafından dile getirilmiş ve yerinde inceleme talep edilmiştir. Yasağın kalktığı 2 Mart günü bodrumlara inen vatandaşlar ve aralarında adli tıp uzmanlarının da olduğu ekipler, tamamen yanmış bodrumları ve cenaze parçalarını gözlemlemişlerdir. Bu gözlemleri rapor haline getirip sunan Şebnem Korur Fincancı, bu insan hakkı ihlallerini gündeme taşıyan “Bu suça ortak olmayacağız/Em ê nebin hevparên vî sucî” başlıklı metne imza atan akademisyenlerden dördü tutuklanmış, kalanları üniversitelerinden uzaklaştırılmış, bu süreçlere dair haberlere yer veren Özgür Gündem, İMC TV, Med Nuçe kapatılmıştır. 8 Şubat tarihinde, katliam iddiasına ilişkin bilgilere ulaşmak çok zorken, infaz hazırlığını ve katliam ihtimalini vurguladığım konuşma ile ilgili hakkımda fezleke tanzim edilmiştir. Buradan anlaşılan, Cizre meselesiyle ilgili çalışma yapan, Cizre’de yaşananları dile getiren ve gündeme taşıyan herkesin, devlet baskısının odağında olduğudur. Bu insan hakları ihlallerini engellemeye çalışan ve meydana geldikten sonra aydınlatılması için çalışan herkes bu baskıdan nasibini almıştır. Aslı Erdoğan ve diğer gazetecilerin hedef alınması, bu yakıcı meseleyi kamuoyuyla paylaştıkları için olduğu izlemini doğurmaktadır.
4-
Öncelikle ‘ele geçirilen’ kitap ve dergileri bulundurmak ne Türk Ceza Kanunu’na göre, ne de Basın Kanunu’na göre suçtur. Bir eserin basımı ve dağıtımı, şartlar yerine gelmişse sulh ceza hakimi kararıyla yasaklanabilir ancak bu eserleri bulundurmak suç olarak tanımlanmamıştır. Yine, hukukun en temel ilkelerinden olan suç ve cezanın şahsiliği ilkesi, fail dışında hiç kimsenin cezalandırılamamasını ifade eder. Failin kim olduğuna yönelik en ufak bir şüphe dahi mevcutsa bu şüpheden sanığın yararlanacağı yine ceza hukukunun en temel ilkelerindendir. Aslı Erdoğan’ın nadiren uğradığı bir mekanda bulunan kitapların, kendisine ait oldukları kanıtlanmadıkça, bunları bulundurmaktan dolayı sorumlu tutulması ceza hukukunun bu iki en temel ilkesine aykırıdır.
MÜNİP ERMİŞ
 “Aslı Erdoğan’ın tutukluluk durumunun CMK ve Anayasa’da getirilen koşullara kesinlikle uymamaktadır.
1 –
Anayasal düzenin zorla değiştirilmeye teşebbüs suçunun nasıl oluşacağı, Yargıtay’ın yüzlerce kararında açıklanmış, yargısal pratik hangi tür eylemlerin bu suçun işlenmesi için araç teşkil edeceğini ortaya  koymuştur. Eylemin türüne bakılır. Bunun için insan öldürme, silahlı soygun, bombalı saldırı, güvenlik güçleri ile silahlı çatışma, yağma, silahlı örgütün dağ kadrosuna katılma gibi vahim bir takım eylemlere katılmak ya da bu eylemleri azmettirmek gibi kıstaslar getirilmiştir. Bu eylemlere katılmasa bile örgütün üst düzey kadrosunda yer almakta bu suçun oluşması için yeterli sayılmaktadır.
Sadece Silahlı Örgüt üyeliği suçu için ise yukarıda bahsedilen eylemler olmaksızın, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak yeterli sayılmaktadır. Yargıtay’ın örgüt üyeliği için getirdiği kıstaslar ise yukarıdakine göre oldukça geniştir. Örgüte adam kazandırmak, örgüt adına düzenli olarak yardım toplamak, örgüt adına propaganda faaliyetlerinde bulunmak,yasa dışı gösteri yapmak gibi belli eylem türlerinin işlenmesini Yargıtay örgüt üyeliğinin delili sayabilmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2009/103 E., 2010/22 K.kararında silahlı örgüt üyeliğini tanımlarken “ Birkaç kişinin basit bir anlaşma yapmalarıyla, örgütleşme kavramları arasındaki fark da iyi belirlenmelidir. Günlük hayatta birden çok kişinin müşterek bir amaca ulaşmak için bir anlaşma yapmaları olayına sıkça rastlanır. Bu birleşmenin örgüt sayılabilmesi için (sosyal bir yapı) olarak ortaya çıkması gerekir. Teşekkül somut bir birliktir ve bireyle bu yapı içinde yer alır. Örgütlü suçlulukta, sanıkların düşünce ve eylemlerinde süreklilik bulunmadığı, suç işlemek için düzenli ve planlı ortaklık, yönetim, dayanışma ve disiplin gibi öğeler bir araya gelmediğinde suçun yasal öğeleri oluşmaz.” Demektedir.
Yine  Yargıtay Ceza Genel Kurulu 10.06.2008 gün, 2007/9-270 Esas – 2008/164 Karar sayılı kararında “ ……Örgüt üyeliği için maddi yardımı aşan eylemde bulunması gerekir.”DEMİŞTİR. Diğer yandan örgüt üyeliği mütemadi suç türleri içerisinde sayılmıştır. Doktrinde ve Yargısal içtihatlar da,   süreç içerisinde birden fazla hareketle oluşabilecek suç türleri arasında sayılmaktadır.
Aslı Erdoğan yönünden,  hem örgüt üyeliği, hem de anayasal düzenin zorla değiştirilmesi suçu yönünden suç unsurlarının hiç biri ortada olmadığı gibi böyle bir iddia da ortada yoktur
2 –
Tutuklamaya ve tutukluluğun devamına ilişkin hususlar 5271 sayılı Kanun’un 100. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi 10/12/2014 tarihli 2012/1220 başvuru nolu Ferit Çelik kararında ”Tutuklama tedbirine, kişilerin suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunmasının yanı sıra bu kişilerin kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla başvurulabileceğine karar vermiştir.” Yani kuvvetli suç şüphesi olsa bile kaçma şüphesi ve delilleri karartma şüphesi yoksa tutuklama yapılamaz demektedir.
Aynı şekilde daha yakın 06.05.2015 tarihli 2014/4246 başvuru nolu Hüseyin Arasan kararında ” Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır.
Buna göre bir kişinin tutuklanabilmesi öncelikli olarak suç işlediği hususunda kuvvetli belirti bulunmasına bağlıdır. Bu unsur tutuklama tedbiri için olmazsa olmaz niteliktedir. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir.” şeklinde karar vermiştir.
Gerek CMK hükümleri, gerekse de Anayasa Mahkemesi kararlarına baktığımızda tutuklama kararının verilebilmesi için isnat edilen suçun, şüpheli tarafından işlendiğini gösteren kuvvetli suç şüphesinin  varlığı somut delillerle açıklanmakla beraber, şüphelinin kaçacağı ya da tanık veya mağdur üzerinde baskı kuracağı veya delilleri karartmaya  çalışacağı yönünde de somut delillerin varlığı mutlak  şarttır.
Hatta Anayasa Mahkemesi tarafından verilen Can Dündar kararında belirtildiği üzere ”kuvvetli suç şüphesi ile kaçma veya delilleri karartma şüphesini gösteren deliller bulunsa dahi mahkemeler yine de tutuklama tedbirine en son çare olarak başvurmalıdır.”
Yukarıda da belirtildiği gibi, CMK’ya göre tutuklama kararı verilebilmesi için  gerçekleşmesi zorunlu olan şartlardan birisi de sanığın suçu işlediğine dair ”kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular” elde edilmiş olmalıdır. Yani kuvvetli şüphe olmalıdır.
Aslı Erdoğan’ın tutukluluk durumunun CMK ve Anayasa’da getirilen koşullara kesinlikle uymamaktadır.
3-
 Yukarıda bahsedilen tüm yazılar ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir. Çünkü Yargıtay 16 ve 6. Ceza Daireleri 2015 Temmuz ayından itibaren verdiği tüm kararlarda, propaganda suçunun ancak örgütün silahlı eylemlerini meşrulaştıracak şekilde açıklama yapıldığı takdir de bu suçun oluşabileceğini karara bağlamıştır. Bu yazılarda böyle bir şey yoktur.
4-
Kitap ve dergilerden birer nüsha bulunması, bu yayınların propaganda maksadıyla elde bulundurduğu anlamına gelmez. Bu konuda Yargıtay’ın onlarca kararı vardır. Yargıtay’ın bu konudaki görüşü de oldukça nettir. Bu yüzden herhangi bir şekilde suç oluşturması ya da delil olarak görülmesi mümkün değildir.
ORHAN GAZİ ERTEKİN
“Aslı Erdoğan, tamamen hukuksuz bir anti-terör hukuku uygulamasının bir ‘mağduru’dur.
1 –
Türkiye hukuk ve yargı geleneğinin en sorunlu alanlarından birisi “anti-terör hukuku” bahsidir. Bu bahis hukuk tarihini değil hukukdışı uygulamalar tarihini en açık örneklerle sergiler. Gerçekte “şiddet” ile “politika”^nın birbirinden ayrılması vaatleri ile birlikte 1991’den itibaren Türkiye’de yürürlükte olan anti-terör hukuku,yirmi beş yıllık bir uygulama sürecinden sonra vaatlerinin tam tersine olarak sadece şiddeti değil aynı zamanda politikayı da hedefine yerleştirdiği ve iflas ettiği anlaşılmıştır. Bu iflasın en son örneklerinden birisini de yazar Aslı Erdoğan’ın da “anti-terör mevzuatı” çerçevesinde tutuklanması ve soruşturmasıdır. Trajik olan şudur ki Türkiye’de politika yapıp veya devlet kurumları içinde görev yapıp “teröristlik” ithamı ile karşı karşıya kalmayan neredeyse kimse kalmamıştır. Genel kurmay başkanı, Eski emniyet müdürleri, hakim ve savcılar vb. vb. terörist olarak suçlanarak gözaltına alınmışlar ve yıllarca cezaevlerinde özgürlüklerinden mahrum bırakılmışlardır. Bu durum Türkiye’de anti-terör mevzuatının nasıl keyfi biçimde kullanıldığını ortaya koyduğu kadar tehdidin de herkese ulaşacak kadar acil ve önemli olduğunu ortaya koyar. Aslı Erdoğan, Türkiye’deki herkesin tehdit altında bulunduğu bu tehlikeli geleneğin son hedeflerinden birisidir ve tam da bu nedenle Aslı Erdoğan’ın özgürlüğü için mücadele etmek Türkiye’nin özgürlüğü için mücadele etmektir. Aslı Erdoğan, tamamen hukuksuz bir anti-terör hukuku uygulamasının bir “mağduru”dur. Hepimize, özgürlüğe, düşünceye karşı egemenlerin mücadelesinin hangi sertlikte ve hangi seviyelere kadar inerek yürütülebileceğini gösteren bir örnektir. Özet olarak, Aslı Erdoğan davası “anti-terör hukuku”nun bir ürünü olduğu kadar yanlış uygulamalarından biridir de.
2 –
Tutuklama, Türkiye’de bir “erken infaz” yolu olarak uygulana gelmektedir. Erken infazın bir anlamı da “yargısız infaz” ya da “önyargılı infaz”dır. Suçluluğu konusunda kesin delillerin bulunmadığı, suç iddiasının tamamen gazetecilik ve yazı faaliyetleri ile ilgili olmadığı vb. gibi hususlar göz önüne alındığında bir insanın özgürlüğünün elinden alınması ciddi bir hukuk ihlali niteliğindedir. Mevcut hukuki mevzuat da kaçma şüphesi bulunmuyorsa esas olanın tutuksuz yargılama olduğunu ortaya koymaktadır. Böyle bir mevzuat karşısında tutuklamanın esas, tutuksuz yargılamanın istisna olması ve uygulamanın bu şekilde sürdürülmesi mevcut yargılama süreçlerinin hukuki olmaktan çok fiili biçimlerde sürdürüldüğünü ortaya koymaktadır.
3-
Şiddete yönelik herhangi bir övgü veya çağrı taşımıyorsa hiç bir yazı suç olarak değerlendirilemez. Hatta Türkiye’deki iç hukukun referanslarından birisi ve başlıcası olan İHAM içtihatları da belirli koşullarda yazıların daha geniş bir özgürlükçü yoruma tabii tutulmasını tavsiye eder. Bu koşullar yazı ve eleştirisi konusunun güncel ve kamusal olması, yazıda hedef olarak gösterilen kişi veya grupların politik figürler veya genel bir dikkatin ve takibin konusu olması vb. durumları içerebilir. Böyle durumlarda hakaret ve suçun belirlenmesi sınırlarının daha dar tutulması gerektiğini içtihada bağlamıştır.  Yazılardan anlaşıldığı kadarıyla Aslı Erdoğan, yazılarından çok tavrından dolayı soruşturulmaktadır.
4-
Herkesin ulaşabileceği dergi ve kitapların bırakın Aslı Erdoğan’ı herhangi bir başka kişi aleyhinde delil olarak gösterilmesi mümkün değildir. Hatta tek bir nüsha olarak kaldığı sürece toplatılmış ve “yasak” yayınların dahi aleyhe delil olarak gösterilmesi mümkün değildir. Esasen bir kitap ve derginin suç unsuru olarak değerlendirilmesi de olağan bir hukuk kültürü içinde kabul edilemez
ÖMER FARUK EMİNAĞAOĞLU
Aslı Erdoğan düşünceleri nedeniyle, ifade özgürlüğünü kullandığı için ve işin ilginci de işlemediği suçlardan dolayı suclanmaktadir.
1 –
Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçu ancak cebir ve şiddete başvurmak yoluyla işlenebilir. Asli Erdoğan’ın  düşünce açıklaması dışında bir eylemi yoktur. Aksi bir kanıt ta zaten ortaya konulamamistir. Salt düşünce açıklamalarının ve ustelik bu dusunce açıklamaları icerigi rahatsız edici bile olsa bu suçu olurturmayacagi da, hem İHAM kararlarıyla hem de iç hukuktaki yargı kararlarıyla ortadadır. Silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasinda da mutlaka somut kanıtlara dayanilmalidir ki böyle kanıtlar da yoktur, ortaya da konulamamistir.
Asli Erdoğan düşünceleri nedeniyle, ifade özgürlüğünü kullandığı için ve işin ilginci de işlemediği suçlardan dolayı suclanmaktadir.
Aslı Erdoğan, kimlik, kişilik ve yaptıklarıyla kamuoyunun her zaman önünde olan, aydin sorumluluğu ile toplum önünde hareket eden, aydin sorjmlulugu geregi toplumu suca suruklemeyen, aksine toplumu aydinlatan, toplumu bilgilendirme amacı güden, toplumun suçtan uzak kalmasını ilke edinen, kamuya mal olan, bu yönüyle de kamu ve toplum tarafından da denetlenen bir kimlik ve kişiliktir.  Bu denetim ve toplumla olan bu çerçevedeki bağı, bu kimlik ve kişilikle var oluşu ve de bu yoldaki irade,  zaten hakkinda bu kaliplardaki gibi suçların ortaya çıkmasına da ayrıca engeldir.
Idare ve kolluk tarafından hazırlanan bu gibi suçlarla ilgili dosyalarda, yargı organları hukukun üstünlüğünü gözetmekten uzak kalmakta, dosyaları hukuksal yönden denetleme iradesi sergileyememekte, kendi varlık nedenleriyle celismektedirler. Oysa  yargı organları, asıl yönetimle karşı karşıya gelinen bu gibi durumlarda yargı bağımsızlığının gereği gibi hareket etmeli ve asıl bu gibi durumlarda güvence olduklarını göstermeli, üstünün hukukunu değil, hukukun üstünlüğünü esas almalidirlar. Türkiyede şu anda olduğu gibi ve de tüm darbe gibi olağanüstü donemlerde yaşandığı uzere, yargı bu olaganustu ve baskici donemlerde güvence olamamış, bu gibi olaganustu donemlerde hep ortaya cikan ve dayatilan yönetimin yani üstünün hukukunu uygulamış, onun bir sopası gibi hareket etmiştir.  Bugünkü  iktidar döneminde de yargı aynı ezberini bozmamakta ve bu davranış kalıbını degistirmemektedir. Bu durum ise hukuk devletinin içini boşaltmaktadir. Asli Erdoğan örneğinde olduğu gibi hak ihlallerini ortaya çıkarmaktadır.
2 –
Oncelikle şunu söylemek gerekmektedir ki bir soruşturmanın veya yargilamanin varlığı demek, kişinin  mutlaka tutuklanmasıni gerektirmemektedir.
Tutuklama için, suçu işlediği yolunda kuvvetli suç kuşkusu altında bulunan, suçlanan kişinin kaçma veya kanıtları karartma durumunun mutlaka söz konusu olmasi gerekmektedir.  Bu iki nedenden en az biri mutlaka bulunmalıdır. Bu nedenlerin varlığı da, adli denetime olanak saglayan somut bilgi, belge ve kanıtlara dayanmalidir. Soyut olarak bu gerekçelerin kullanılması veya ileri surulmesi yeterli değildir.
Kaldi ki bu nedenlerin bulunması durumunda bile, tutuklamanin atili suclama yonunden orantili olup olmayacagi, ayrica tutuklama ile amaclananin baska bir koruma onlemi ile saglanip saglanamayacagi irdelenmeli, boylece adli kontrol durumunun uygulanabilirligi, adli denetime olanaklı biçimde incelenip değerlendirilmelidir.
Bunların yapılmadığı, aksine tutuklamanin, bir yargı organı eliyle ustelik yargısız infaz durumu gibi kullanıldığı görülmektedir.  Suclulugu hükmen sabit olmayan yani hakkında bu asamada masumiyet kuralı söz konusu olan,  tutuklama koşullarının varlığı ortaya konulamayan Aslı Erdoğan hakkındaki bu uygulama, pesin cezanin bile otesinde artık yargısız infazlarin, yargı organları üzerinden yapılıyor olması demektir.
Uygulama bu çerçevede sürdüğü için, yargı organlari verdikleri kararı haklı kılan, adli denetime olanak saglayan gerekçeler de gostermemektedir. Gösterilmesi gereği de duyulmamaktadir. Yargın, üstün olan iradenin, yönetimin beklentilerini karşılamaktadır.  Yargı, “her  durumda hukuk, herkese hukuk” diyememektedir. Hukukun ustunlugu icin var oldugunu kararlariyla gosterememek bir yana, ustunun hukukunu uygulamaya devam etmektedur.
Bu yapidaki yargı, tutuklama sürecinde dosyayı adli denetime tabi tutamayıp dosyayla bağlantısız ve ilgisiz bir tutuklama kararı verince, bunun sonrasında da aynı davranış kalıbını degistirmemekte, itiraz dilekçelerini hukuksal denetime tabi tutmadan, bir önyargı ile redetmektedir. Ezberini bozmamaktadır. Aksi yapılsa, zaten tutuklama söz konusu olmayacaktır.
Tutuklama kararı verilmesi ve yapılan itirazların reddedilmesi, yani yargida ortaya çıkan bu kararlı irade, yargi kararlarinin hep ayni çizgide olması demek, bu kararların hukuka uygun olduğu anlamına gelmemekte, hukukun hala devreye giremediğini göstermektedir.
4-
Ceza hukukunda sorumluluk kisisel olup, herkes kendi yaptıklarindan, kendi eylemlerinden sorumludur. Kollektif sorumluluk anlayışı ilk çağ, orta çağ ceza hukukuna özgüdür. Asli Erdoğan’ın da sorumluluğu kendi yazıları çerçevesinde irdelenebilir.
Öte yandan gazetenin veya Aslı Erdogan”in yayın çizgisine yönelik eleştiri getirilip getirilmemesi konusu, ceza hukukunu ilgilendirmemektedir. Ceza hukukunun ilgilendigi, kendi yazdigi yazilarinin icerigi ve olay tarihinde bu gazetenin hukuksal çerçevede yayını sürdürüp sürdürmediği konusudur.
Yöneticisi ve sorumlusu olmadığı bir gazetede yazılarini yayımlatmak, o gazetedeki bilgisi dahilinde olmayan konulardan cezai sorumluluğunu gerektirmez.
Yine yoneticisi ve sorumlusu olmadigi bir gazetede yazilarini yayimlatmak, hukuksal cercevede yayin yapan o gazetedeki haberdar oldugu olaylardan da ceza hukuku yonunden sorumluluğu söz konusu olmaz. Sorumlululugu, ceza hukuku yönünden ancak, söz konusu olan ve suç olduğu iddia edilen kendisi dışındaki eylemlere iştiraki ile gündeme gelebilir ki, yazı yayımlatmak, sadece gazeteye uğramak, iştirak durumu yaratan eylem demek te değildir
ÖMER KAVİLİ
Tutuklama hukuksal olarak geçerli koşullara sahip olmadığı gibi, tutukluluğa itirazın ret edilmesi de hukuksal değildir.
1 –
Hukuksal bir karşılık yoktur, keyfilik vardır.
2 –
Tutuklama hukuksal olarak geçerli koşullara sahip olmadığı gibi, tutukluluğa itirazın ret edilmesi de hukuksal değildir.
3-
Açık ve yakın bir tehlike için şiddet çağrısı olmadıkça düşünce açıklamak suç değildir.
4-
Kişi ile eylem yani davranış arasında illiyet bağı yoktur ama keyfilik bağı vardır; imha kararı verilmiş olsa bile kişilerin kendi evindeki 1 tek adet kitap (basılı materyal) suç değildir Yargıtay Ceza Genel Kurul Kararı.
ÜMİT KARDAŞ
Aslı Erdoğan’ın tutuklu kalmasının hukuki bir gerekçesi bulunmamaktadır
Aslı Erdoğan’ın tutuklanmasına  neden olduğu anlaşılan yazıların içeriği isnat edilen her iki suç bakımdan delil oluşturmamaktadır. Çünkü yazı içerikleri Güneydoğu’da güvenlik güçlerince gerçekleştirilen operasyonlardaki insan hakları ihlalleriyle ilgilidir. Çok önemli bu operasyonlarla ilgili olarak toplumun ve bireylerin haber alma hakkı insan hakları ihlallerinin tespiti bakımından azami değerdedir. Söz konusu bölgede (Sur, Cizre, Nusaybin gibi ) yaşananlar BM raporu ve tanıklıklarla açıklığa kavuşmuş olup, saptanan insani trajedilerin haberleştirilmesi, yorumlanması, değerlendirilmesi ve takip edilmesi ifade ve medya özgürlüğünün temelini oluşturur. Bu yazıları bir terör örgütünün  üyeliği kapsamında
değerlendirmek ve yazılardaki genel amacı gözetmemek hukuki değildir. Aslı Erdoğan’ın amacı ve kastı devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak değil operasyonlar gerekli de olsa bunların dışına taşan insan hakları ihlallerini dile getirerek zedelenen toplumsal birlik ve bütünlük  iradesinin telafisini sağlamaktır.
Tutuklama sadece bir tedbirdir. Katalog suçlardan olsa dahi hakimin tutuklama mecburiyeti yoktur. Kaldı ki Aslı Erdoğan’a yönelik isnadın fiilleri ve kastı göz önüne alındığında kuvvetli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Kaçarken yakalanmamış, evinde yapılan aramada kitap ve yazıları dışında suçla bağlantılı bir delile rastlanmamıştır. Kaçacağı konusunda herhangi bir somut delil bulunmadığı gibi, delil toplanması da söz konusu olmadığından delilleri karartma durumu da bulunmamaktadır. Bu durumda Aslı Erdoğan’ın tutuklu kalmasının hukuki bir gerekçesi bulunmamaktadır.
Mehmet Atak
mehmet@atak1mehmet.com
  • Soru sor

  • YAZI DETAYLARI